【学术之窗】刘艳红：公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用

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一、公序良俗与罪刑法定之抵牾:刑法能适用公序良俗原则吗? 

二、实然现状与问题:公序良俗原则的刑事立法化与司法实践运用

三、弱调节性补充原则:公私法一体化视野下公序良俗刑法适用的功能定位

四、出罪与“更强理由”:公私法一体化视野下公序良俗刑法适用方向与方式

结语

面对我国法治化进程中民法典编纂这一重大历史性事件和实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措,在公法私法日渐融合发展的世界性趋势之下,应加强民法与其他部门法之间的研究,打通学科之间的隔膜。公序良俗具有与合法、公平、平等等法律原则相通的功能,它描述了一幅人类所有行为均应符合社会共同利益与善良风俗的价值理念与理想蓝图。然而,公序良俗“长期以来仅被看作是民法专有的一个概念和原则,而在其他的部门法中少有问津,其实公序良俗支配着整个法学领域。” 身处当下民法典时代,基于公私法一体化视野,以及公序良俗原则天然具有的贯通各部门法之间尤其是“促进公私法价值融合”的属性,对公序良俗原则的刑法适用展开分析具有重要的时代价值与理论和实践意义。

一、公序良俗与罪刑法定之抵牾:刑法能适用公序良俗原则吗?

民法公序良俗原则具有高度抽象性、不确定性以及强烈的伦理性、主观性,它是一个特定性低与开放性高的概念。刑法帝王原则是罪刑法定,它要求高度明文性、确定性以及规范性、客观性,它是一个特定性高与开放性低的概念。公序良俗与罪刑法定的价值理念和具体内容等方面均相抵牾。

首先,公序良俗原则的高度抽象性和不确定性与罪刑法定原则的明文性和安定性相抵牾。民法公序良俗具有高度抽象性和不确定性。民事立法上,1986 年《民法通则》第 7 条规定,“ 民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”该条虽未采用公序良俗之表述,但被民法学界普遍认为其在实际上规定了该原则。2017 年 3 月 15 日《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第 8 条规定,“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。” 第 10 条规定,“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用于习惯,但是不得违背公序良俗。”第 153  条第 2 款规定,“违背公序良俗的民事法律行为无效。”以上规定,确立了公序良俗原则的法典化地位。民事实践中,适用公序良俗原则的第一案为 2001 年“四川泸州赠与案”,进入 2010 年代之后适用该原则的民事案件日益增多。民法理论上,随着公序良俗法典化地位的确立,民法学者对该原则的研究如火如荼。然而,明确的立法、坚实的司法与强大的理论研究队伍,对于什么是公序良俗这一基础性问题, 在民法学界仍然语焉不详。民法学界通说认为,公共秩序与善良风俗,二者即为公序良俗原则的内容。其中,“所谓公序就是指公共秩序,包括社会公共秩序和生活秩序”,“所谓良俗,就是善良风俗的简称, 它相当于社会公共道德,是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。”然而,民法学界一致认 为,公序良俗具有高度抽象性,是内涵不清外延不明的民法概念,是特定性低和开放性高的法律原则,还需要通过法官的价值补充予以具体化。虽然“公序良俗原则被认为不是限于个人意思之例外, 而是支配法律的根本理念。然而,地位之尊崇并不能掩盖其高度抽象、内容不固定、难以精确把握的事实。”内容的高度抽象性与不确定性,由此成为公序良俗原则最突出的特点。

刑法罪刑法定原则要求法规范的明文性与确定性。罪刑法定要求,“犯罪行为的法律要件(犯罪) 及其法律效果(刑罚),必须在行为时,事先以法律明文规定,始可触发该行为。行为时,法律对一个行为若未事先制定处罚规定,则该行为即不构成犯罪,也无刑罚可言。”据此,刑法中的每个犯罪的构成   要件都由立法明确加以规定,这是现代自由民主国家的基本要求。罪刑法定原则的明文性、确定性与法的安定性理念高度一致。法的安定性具有稳定性、持续性、强行性与可预测性等特点,这些特点反映了法的安定性原则的基本内涵,即“人可以依据法之规定,预测未来应为之行为或可能出现的情况并予以信赖”。可见,罪刑法定的高度明文性、确定性与公序良俗的高度抽象性、不确定性完全相反。

其次,公序良俗强烈的伦理性、主观性与罪刑法定突出的规范性、客观性相抵牾。公序良俗具有强烈的伦理性。公序良俗由公共秩序和善良风俗所组成,这极易被误解为其中的善良风俗才具有伦理性而公共秩序不具备。对此,史尚宽先生曾指出,“公共秩序与善良风俗大部分同其范围,而且有时明为区别,亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之,一者自内部的道德方面言之,同系以社会国家健全的发展为目标,而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。”换言之,公共秩序和公序良俗同样具  备伦理性,只不过视角不同。“社会道德与善良风俗之间的源流与互动是公序良俗原则确立的道德基础”,公序良俗早已“嬗变为一般道德标准。”从整体性视角分析,公序良俗的根本性质为具有强烈伦理性的道德原则。

公序良俗的伦理道德性决定了其具有极强的主观性。对于风俗,孟德斯鸠曾指出,“ 风俗和礼仪有一个区别,就是风俗主要关系内心的动作,礼仪主要是关系外表的动作。”风俗的主观性由此暴露无遗。《德国民法典》第 138 条第 1 款规定:“违反善良风俗的法律行为无效”。虽然其司法实践普遍认为,此种情况是指违反了“一切公平和正义的思想者的法律与礼仪感”(Rechts- und Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden)。公序良俗的高度抽象性和不确定性最终导致学界放弃对其做统一定义的尝试,从而导致其主观性充分显露。德国学者 Zippeliu 指出,在语义上尤为不确切的是那些表示价值判断的语词,比如禁止侵害“善良风俗”。这些语词所指称的行为是需要根据具体时空条件下占主导地位的道德观念加以具体判断的行为。然而占主导地位的观念本身在大多数情况下也是无法确切判定的。作为主观个体的人对于何为公序良俗的判断标准本身差别甚大,而该原则的伦理道德性则加剧了其主观性,因为每个人、每个国家、每个社会的伦理道德标准都是不同的。18 世纪的伏尔泰对中国古代的风俗极为关注,他指出:“中国已有 4000 多年光辉灿烂的历史,其法律、风尚、语言乃至服饰都一直没有明显变化。”“地狱之说虽然有用,但中国人的政府却从不采纳。他们只满足于鼓励人们虔诚敬天和为人正直。”显然,在伏尔泰看来,虔诚敬天和为人正直就是中国社会的风俗。而敬天,实乃有遵循天道之意,然而,“道可道非常道”,天道是什么实乃“大道”难求令人不明所以。至于为人正直,每个人的标准更是差异甚大,尤其是它常常会混同好人坏人等概念从而彻底沦为主观伦理性的表达。评价伏尔泰观点是否正确显然不是本文的任务,但它表明了,公序良俗在每个不同的人那里差别有多么大,这些正是其强烈伦理性和主观性之体现。

刑法罪刑法定原则要求规范性和客观性。一方面,罪刑法定排斥习惯法的运用,规范性的条文而非伦理道德才是刑法法源。 启蒙运动以前,法官可以适用习惯法,亦可以创制罪名。比如,“在罗马皇帝时期,与争议程序相反,允许法官依照习惯法科处刑法;因此,中世纪的‘判决发明人’ 从其法确信中‘创造’了法律规范。”启蒙运动的思想家们则认为,基于罪刑法定主义思想之萌芽,即“只有法律才能为犯罪规定刑罚”,“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”而应该“严格遵守刑法文字”,法官日渐成为机械地将法条与案件事实对接适用的机器,排斥习惯法遂成为罪刑法定主义的派生原则之一。时至今日,刑法虽已允许法官只要不是根据习惯法创制新罪名就可援引习惯法作为解释依据,但排斥习惯法这一派生原则仍然深深地制约着刑法对公序良俗等类似于习惯法渊源的适用。规范性也许并非与伦理性相对应的概念,但它体现出对作为习惯法内容或者载体的公序良俗的排斥。另一方面,罪刑法定要求刑法具有客观性。根据罪刑法定原则,只有法律明确规定了犯罪和刑罚才能对他人给予刑罚威慑,而犯罪则是侵害他人权利亦即法益的行为。在自由主义的立场上,罪刑法定和法益概念自产生之日起便联结在一起。作为法益概念之早期体现的犯罪概念,“意味着对中世纪以来得到扩张的、暧昧的犯罪概念进行实质性的限定。这与强调罪刑法定主义的论调相并列,具有限制国家权力的恣意性和刑法不安定性、保护市民个人自由的意图。”自此以后,刑法理论的共识是,刑法的目的是保护法益而 不是为了保护道德。与作为“社会上一般所承认的人的良心为基础的规范的总体”即公序良俗原则相比,法益理论不是以人内心的主观善恶感受为标准判断行为是否构成犯罪,而是根据对法益的侵害   或威胁亦即从结果无价值角度分析判断。通过与罪刑法定密切联系的法益概念,刑法确立了其所保护的只是具有客观性的利益即法益,而不是如同公序良俗所意欲维护的是主观性的伦理道德秩序。

综上所述,公序良俗原则具有高度抽象性、不确定性以及强烈的伦理性、主观性,它是一个特定性低、开放性高的概念;罪刑法定具有高度明文性、确定性以及突出的规范性、客观性,它是一个特定性高、开放性低的概念。公序良俗与罪刑法定在价值理念与具体内容等方面均相抵牾,二者具有天然的违和性。因此,刑法领域能否适用该原则,显然还需小心求证、认真作答。

二、实然现状与问题:公序良俗原则的刑事立法化与司法实践运用

民法公序良俗与刑法罪刑法定在价值理念等方面相抵牾,但在刑事立法和司法实践中,公序良俗  却有着极强的生命力。分析我国刑事立法,公序良俗在我国刑法典中地位卓然、保护甚广;最高司法机关通过司法解释将违背公序良俗的行为直接纳入刑法规制;分析司法判决,公序良俗已被普遍运用于刑事司法实践。同时,刑事立法与司法实践对民法公序良俗原则的广泛运用也反映出诸多问题。

(一)公序良俗原则的刑事立法化及问题

刑事立法对侵犯集体法益犯罪的规制等于将公序良俗上升为了刑法保护法益,侵犯个人法益的某些犯罪因其涉及人格尊严与名誉或者家庭权等,它们所侵害的利益也涉及公序良俗。公序良俗的刑事立法化体现程度甚高。同时,最高司法机关也在通过司法解释将公序良俗纳入刑法保护范围。在立法和司法解释中,公序良俗的刑法保护存在扩大化的问题。

刑法通过惩罚侵害集体法益的犯罪等于将公序良俗纳入了刑法保护领域。公序良俗是“ 维护社会公共秩序及基本道德”和“旨在落实社会性价值的基本原则”,所谓社会公共秩序或社会性价值, 也就是社会共同体利益;转化为刑法话语,亦即刑法中的集体法益,“集体法益是指一切潜在的社会成员均可以对其加以利用的法益,不可能将他的特定部分分配给社会中的特定成员。”集体法益是超越于个体之上的全社会成员均可享受的利益,是个人法益的一般化,集体法益包括国家法益和社会法益。“今日的刑法乃是国家的刑法,可以说所有的犯罪最终都包含着对国家法益的侵害乃至威胁,但是,特别作为针对国家法益的犯罪所提出的,是指以直接攻击国家本身的法益为要素的犯罪群。它们可以大致分为针对国家的存在的犯罪和针对国家的作用的犯罪。”按此标准,我国《刑法》中侵犯国家法益犯罪有危害国家安全罪、贪污贿赂罪、渎职罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪。侵犯社会法益犯罪则包括:(1)对公众的安宁、安全的犯罪;(2)对公众健康的犯罪;(3) 对公众信用的犯罪;(4) 对风俗的犯罪。据此,我国刑法侵犯社会法益犯罪包括危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪。其中,妨害社会管理秩序罪保护的是“国家对社会各个方面会进行管理而形成的稳定有序的社会状态”,这种秩序属于集体法益中的典型内容。尤其是,该类犯罪中的扰乱公共秩序犯罪、性犯罪和淫秽物品犯罪等,均为“对风俗的犯罪”。换言之,刑法典第六章就是公序良俗的刑事立法化之体现,这也解释了为什么实务中适用公序良俗的案例都发生在侵犯社会管理秩序罪之中。可见,刑法保护社会共同体利益力度大、范围广,刑法典十类犯罪中有八类均属侵犯社会共同体利益亦即 集体法益的犯罪。

有些具体罪名直接将公序良俗作为其保护法益。 比如,出版歧视、侮辱少数民族作品罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪等与少数民族风俗习惯相关的罪名。整部刑法典唯一将“风俗”二字写入罪名的是《刑法》第 251 条侵犯少数民族风俗习惯罪。该罪是指“ 侵犯少数民族在日常生产、生活中一贯遵循的具有广泛群众基础的为公序良俗所认可的惯例、习俗,包括饮食起居、婚丧嫁娶、岁时节日等风俗习惯。”通过该罪,破坏某种特定风俗的行为直接被予以了犯罪化。 再如,刑法典分则第六章妨害社会管理秩序罪中的第八节规定的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,本节犯罪所侵犯的法益是“社会治安管理秩序和良好的社会道德风尚”。又如,《刑法》第 303 条赌博罪,赌博是“通过偶然的胜负,二人以上争夺财物、财产性利益之得失的行为”。赌博通过刺激性的活动,将人际关系涣散为金钱关系和输赢关系,并通过偶然的胜负刺激和激发人好逸恶劳的阴暗面,令人沉迷其中不能自拔,从而成为万般祸患之首。刑法通过将赌博行为规定为犯罪,意欲倡导埋头苦干、自食其力的社会风气。因此,赌博罪是直接以善良风俗作为其保护法益的。至于聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等这些同样直接以善良风俗作为保护法益的罪名,因为丧失构成要件定型性而经年饱受学界批评,它们不但沦为了口袋罪,甚至成为刑法保护公序良俗的反面典型;还有其他直接以公序良俗为保护法益的罪名,囿于篇幅,此不赘述。

未来我国刑事立法在公序良俗的保护上可能还会进一步扩张。 比如,近年来我国刑法学界一直在推动增设背信罪。背信罪源于德国和日本,指为他人处理事务,以谋求自己或者第三者利益,或以损害委托的利益。背信行为原本来自民法领域,民法基于契约自由和意思自治原则,将受委托人接受他人委托的行为视为民事契约或民事合同行为,当接受委托之后又违背达成合同之时的意愿超越权限或滥  用权限,违背其任务而造成损失的,民法仅仅追究背信者赔偿责任,这在一般人看来无法完全实现法律 的公平正义价值。通过刑法将背信者定罪处罚,对于恢复正义、弥补损失、弘风淳化都具有保障法的良好效果。未来我国刑法增设背信罪似乎已是大势所趋,果真如此,则刑法对公序良俗的保护又将增加一个典型罪名。

有些具体罪名间接将公序良俗作为保护法益。 比如《刑法》第 305 条规定的伪证罪。我国刑法通说认为该罪保护法益是“司法机关正常的刑事诉讼司法活动。”然而,该罪实则保护的并不完全是司  法制度,还间接保护了信守诺言的社会诚信。“只有‘依法宣誓’的证人才可能成立伪证罪。所谓依法宣誓,是指宣誓根据是由法律或者法律所授权的命令所规定。如果不具有这种法律上的根据,即便宣誓之后再作伪证,也不能予以处罚。”我国《刑法》规定的伪证罪不要求依法宣誓。但根据《刑事诉讼法》的规定,证人在被告知如实作证的义务以及在保证书上签名之后,如同宣誓一样,意味着要遵守如实作证的诺言。歃血为盟、有誓为约、立字为据,表达的都是诚意和对诺言的信守,在法庭作伪证,则是对这种信守承诺的善良风俗的破坏。刑法中还有很多犯罪都间接保护公序良俗,如拐卖妇女、儿童罪、诬告陷害罪、敲诈勒索罪、遗弃伤病军人罪等。

最高司法机关也常常将违反公序良俗的行为通过司法解释的形式纳入刑法规制。我国最高司法机关颁布的司法解释一直起着刑法典之外副法体系的作用,相当一部分司法解释还是以解释之名行立法之实。基于司法解释有别于学理解释的权威性和有效性,故此处将保护公序良俗的司法解释也作为公序良俗在刑事立法中的体现。比如,2019 年 4 月 9 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷” 刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》),规定要依法严惩“ 套路贷” 犯罪。虽然《意见》在何为“套路贷”的问题上花了近三分之一的篇幅来规定和解释,然而最终也无法让人明确“套路贷”和民间借贷的本质区别。之所以如此,是因为“ 套路贷” 根本不是一个规范的法律概念。一般而言,“套路贷”本身是以非法占有被害人财物为目的,这容易让人误解以为《意见》打击“套路贷”犯罪是为了保护公民财产利益。实际情况并非如此。《意见》开篇即表明“为持续深入开展扫黑除恶专项斗争”而制定本规定。打击“套路贷” 行为实际打击的是违背公序良俗的行为;在更深层次, 打击“套路贷”的目的是扫黑除恶、弘风淳化、维护平稳和健康的社会秩序。通过有权司法解释,违背公序良俗的“套路贷”行为由此正式进入了刑法规制的领地。再如,2018 年 9 月 10 日“两高”《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第 4 条规定,可以根据“ 他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯”来判断何为《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪中规定的“明示、暗示他人从事相关交易活动”,也是将对公序良俗的违反作为犯罪成立的判断标准。  类似司法解释不胜枚举。当然,司法解释也有适用公序良俗原则出罪的,虽然这样的司法解释数量较少,但其价值值得肯定。比如,2018 年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第 17 条第 2 款规定:“为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理。”这正是对家庭属于“人民内 部矛盾”以及对营造良好邻里关系等公序良俗的尊重。

总之,以上立法和司法解释表明,公序良俗早已通过刑事立法和司法解释进入了实证法的保护领   域;刑法对公序良俗原则的保护不限于集体法益,个人法益中的相当一部分犯罪也保护公序良俗;未来   刑事立法对公序良俗的保护范围似乎还有扩大的趋势。

(二)公序良俗原则的刑事司法实践运用及问题

在公序良俗与罪刑法定相抵牾的背景下,司法机关审理刑事案件时常常适用公序良俗作为定罪量  刑的理由,这看似不可思议但却又如此常见。根据笔者对“ 中国裁判文书网” 的相关案例进行的搜索与分析,适用公序良俗作为判决理由的案件五花八门且形态各异。然而,透过繁杂案情和看似没有规律可循的司法适用,还是能发现一些共性的问题。

司法实践判决中适用公序良俗最多的是妨害社会管理秩序罪,其次的则为侵犯民主权利罪、侵犯 财产罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、贪贿与渎职类犯罪等,而危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪中基本没有适用公序良俗的实践案例。 首先,在妨害社会管理秩序罪中,扰乱公共秩序罪是适用公序良俗最多的一类犯罪。其次,实践中适用公序良俗较多的犯罪依次是, 侵犯人身民主权利罪中的名誉类犯罪、性犯罪和家事类犯罪,侵犯财产罪中的熟人或亲属间的盗窃犯罪,危害公共安全罪中的邻里熟人之间的放火或好友同乘婚丧喜庆饮酒等引发的交通类犯罪、破 坏社会主义市场经济秩序罪中的生产、销售伪劣产品类犯罪、贪贿与渎职类犯罪等。最后,实践判决中几乎没有适用公序良俗的是危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪这三类犯罪;由于没有穷尽所有判例,尚不可断言这三类犯罪的判决没有一例适用公序良俗的;但至少在笔者的统计中,  还未有见。

透视林林总总的实务判决,如果要折射出刑事司法实践对公序良俗原则运用所反映出的问题,选取典型案例并以之为视角予以放大镜式的分析,无疑既具有聚焦性又具有深入性。既然司法实践中适用公序良俗原则最多的是妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪,从中选取典型罪案无疑最具有代表性。

典型罪案一:“都天书石林聚众淫乱罪案”。被告人都天书与石林在集安市莲东花园 A 栋 2 号楼西门一楼都天书的住宅内,先后 2 次与男女多人行性交淫乱活动。法院审理认为,“被告人都天书、石林组织多人在同一房间内共同进行淫乱活动,违反公序良俗,危害公共秩序,二被告人的行为均已构成聚众淫乱罪。”

典型罪案二:“蔺王夫妇二人寻衅滋事罪案”。被告人蔺王夫妇二人因对法院对其子交通肇事犯罪的判决不服,先后 4 次到北京天安门等地区上访,北京派出所曾对二人多次训诫、劝返、警告、行政拘留、教育,二人仍不思悔改。  公诉机关指控二人构成寻衅滋事罪,法院认为,二被告人的行为严重扰乱了公共场所秩序、社会治安秩序和信访秩序,破坏了遵纪守法的公序良俗,造成了恶劣的社会影响,构成寻衅滋事罪。

典型罪案三:“金安会侮辱骨灰罪案”。被告人金安会携带榔头至镇江市润州区蒋乔镇三里岗栗子山公墓,掀开死者沈登祥的墓穴,将沈登祥的骨灰盒从墓穴中搬出,并将盒盖打开,后使用榔头将盒盖砸坏,使死者沈登祥骨灰露天放置,被告人金安会违反公序良俗,侮辱骨灰,其行为已构成侮辱骨灰罪,依法应予惩处。

以上典型罪案的共同之处在于:均为侵犯社会管理秩序的犯罪、均为适用公序良俗进行入罪的案件、均直接援引公序良俗作为判决理由。管中窥豹,从典型罪案大致可知刑事司法实践适用公序良俗的概貌:侵犯集体法益的犯罪案件,常常采用公序良俗作为定罪入刑的根据且适用的方式为直接援引。集体法益、定罪入刑、直接援引,也成为我国刑事司法实践适用公序良俗的三个关键词。典型罪案反映的问题在于,公序良俗刑法适用的功能如何定位,它在刑法适用中的方向是出罪或是入罪抑或均可,刑事裁判文书可否直接援引该原则等。

综上所述,虽然民法公序良俗和刑法罪刑法定在价值理念等上相抵牾,刑法领域能否适用公序良   俗原则尚需质疑,然而,刑事立法和司法实践实然的状况却是,公序良俗刑事立法化以及在司法实践中   的运用不仅时间久、范围广,而且还呈扩大化趋势。  在此情况下,反思立法和司法之现状,进一步讨论公序良俗刑法适用的应然状态,即该原则刑法适用中的功能定位、司法实践适用的方向与方式等问题,  具有极大的必要性。

三、弱调节性补充原则:公私法一体化视野下公序良俗刑法适用的功能定位

根据公序良俗的特点,在民法领域作为调节补充原则的公序良俗,如果运用于刑法领域,只能定位 于刑法的弱调节性补充原则,即弱于其在民法中的调节性补充作用,一般情况下尽量不适用该原则,其   适用范围宜限于“对风俗的犯罪”。简言之,在公私法一体化视野下,公序良俗刑法适用的功能应定位为弱调节性补充原则。

首先,基于公私法一体化视野,公序良俗可在刑法适用中发挥调节性补充作用。公序良俗与罪刑法定的相抵牾,似乎应该完全排除该原则在刑法领域的适用。然而,公序良俗的刑事立法化及其在司法实践中运用的实然状况表明,完全杜绝刑法适用该原则几乎不可能。民法领域要实现良法善治,必须尊重公序良俗规范民事行为,良法不仅是形式正义的外在要求,更是法的实质正义的内在品质。  公序良俗正是侧重于个案正义和实质正义的民法基本原则,公序良俗原则的灵活性与衡平性使其符合法对实质正义追求的一般要求,它的内涵与外延极为广泛,兼具道德与秩序双重特性,集中体现了法对实质正义的追求,如果在个案中妥当适用公序良俗,则可以合理发挥其作为强制性规范的调节补充作用。基于公序良俗作为民法基本原则在民法解释中查漏补缺的作用,以及公私法共同的实现个案正义与实质正义之需求,公序良俗同样也可以在刑法适用中发挥补充解释作用。“罪刑法定原则的传统图景部分地基于如下分工:明确性命令适用于立法者;与之相对类推禁止则适用于法官”,“ 支撑这一分工的构想是刑法规定由立法者颁布,而由法官来适用。倘若立法者能够颁布足够明确的法律规定则对于法官而言他的任务仅限于他须坚守在法律规定的界限之内。”但是,构成要件的明确性、相对性决定了罪刑法定明确性的实现必须借助于刑法解释。刑法解释是针对司法实践个案根据法益保护目的而对法条进行的,此种解释为在坚持形式正义的前提下对刑法规范进行合目的性的实质解释,亦即对构成要件从处罚合理性和必要性角度进行实质解释,才能真正符合罪刑法定原则。公序良俗作为实现个案正义与实质正义的法律原则,在刑法实质解释之中,恰好可以发挥解释不明确构成要件的调节补充作用,以实现刑事案件的普遍正义与个案正义、形式正义与实质正义的统一。

其次,基于公私法一体化视野,公序良俗在刑法中只具有弱调节性补充作用。在民法领域,通过公序良俗这一具有“调节性的功能” 的“抽象的弹性条款,对民事行为提供更为全面的规制,并对其效力作出评价”,从而“弥补强制性规定的不足”。然而,公私法一体化不等于公私法同一化。民法是私法,如何合理保护平等民事主体的合法利益是其核心;刑法是公法,如何限制国家权力对公民个人权利的侵害是其要旨。公序良俗的刑法适用应该与民法有所不同。基于公私法一体化视野以及刑法的特性,刑法如欲适用公序良俗,只能在坚守罪刑法定和刑法法益保护主义的前提下,将之作为刑法适用的弱调节性补充原则,即一般情况下刑法并不像民法那样贯通性的适用公序良俗,其作用在刑法领域应该被弱化,宜限于对某些犯罪的刑法规范予以调节性补充解释。

最后,公序良俗的弱调节性补充作用宜限定于对风俗的犯罪,而不宜过广适用。根据公序良俗的自身内涵以及典型罪案所反映出的问题,集体法益犯罪的范围仍过于宽泛,公序良俗的刑法适用宜限于侵犯集体法益犯罪中的对风俗的犯罪。其一,要排斥侵犯国家法益的犯罪适用公序良俗。集体法益范围广泛,除了社会法益还包括国家法益。然而,根据公序良俗的内容,国家法益并无适用该原则的空间。所谓国家法益,“就是国家的存在以及作用的安全”,它保护的是“国家的存在和国家的职能”。无论是从国家内部或是外部侵害国家存在的犯罪抑或国家职能的犯罪,都是根据是否实现了国家安全保护目的进行解释适用,而不需要根据公共秩序和善良风俗这一道德性伦理性主观性的概念予以补充适用。其二,公序良俗刑法适用范围宜限于侵犯社会法益犯罪中的“ 对风俗的犯罪”.侵犯社会法益的犯罪包括对公众安宁安全、公众健康、公众信用和“对风俗的犯罪” 四类。(1) 对公众安宁安全的犯罪不宜适用公序良俗。公共安全法益直接涉及不特定多数人的生命健康财产等安全,而非空洞的公共秩序或道德性的善良风俗,其在价值上更为重要,在判断上更容易可见,不需要也不宜由公序良俗发挥   调节性补充作用。(2)对公众健康的犯罪不宜适用公序良俗。对公众健康的犯罪主要涉及环境犯罪、毒品犯罪等。环境犯罪的认定主要涉及人和环境的关系,以人类为中心或是以生态为中心确立环境犯罪的保护法益才是问题的核心,至于公序良俗,在此不宜过多强调。毒品犯罪属于非常严重的犯罪,直接侵犯了国家对毒品的管理秩序,在此领域,基本没有适用公序良俗补充解释的余地。(3) 对公众信用的犯罪也不宜适用公序良俗。这类犯罪是“侵害公众对成为社会生活的教义手段的货币、文书、有价证券、印章、签名的真实信用的犯罪”,它们侵犯的是公众信用安全,真实性的判断如货币是真币还是 假币、文书是真的抑或是伪造的等,在此类犯罪的构成中起着支配性作用,至于公序良俗似无适用的余地。(4)只有“对风俗的犯罪”与众不同。对风俗的犯罪“是指有害于性生活、经济生活、宗教生活中的社会风俗、习惯的犯罪”,包括“有关猥亵以及重婚的罪”“有关赌博以及彩票的犯罪”“有关礼拜场所和    坟墓的犯罪”。这类犯罪直接侵犯了有关性健康、移风易俗的婚姻风尚、葬礼等公序良俗,它们是公序良俗刑法立法化之典型体现。 借助对风俗的犯罪,民法公序良俗原则打通了进入刑法实证法的通道。刑法挑选最严重的侵害风俗的行为规定为犯罪,总体也是正当的。认定对风俗的犯罪时,将公序良俗作为其调节性补充原则最为合适。

综上所述,基于公私法一体化视野,在民法领域作为适用于整个民事活动的调节性补充原则的公  序良俗,当其适用于刑法领域时,只能将其定位为弱调节性补充原则,其范围则宜限定于“对风俗的犯罪”,至于其他类型的犯罪尽量不予适用。  刑事立法对公序良俗的保护应尽量缩小保护范围,对不该纳入保护的犯罪行为如聚众淫乱罪等予以适时除罪化,未来刑事立法应尽量避免刑法的伦理主义化。

四、出罪与“更强理由”:公私法一体化视野下公序良俗刑法适用方向与方式

结合前述刑事司法实践典型罪案分析,司法实践偏好在入罪时适用公序良俗,对之应否纠偏或者对该原则的适用方向予以限制?  司法实践判决往往在裁判文书中直接援引公序良俗原则,这种做法是否合理,刑法适用公序良俗应该采取何种方式?   这两个问题,均为在明确公序良俗刑法适用功能定位解决之后司法实践运用之时所面临的问题。

(一)公序良俗原则的刑法适用方向:出罪原则抑或入罪原则?

公序良俗在刑法适用中的调节性补充作用,是为出罪服务还是为入罪服务,这涉及公序良俗原则 的刑法适用方向。基于公序良俗原则高度的抽象性与不确定性、强烈的伦理性与主观性等特质,基于民法公序良俗原则与刑法罪刑法定原则天然的违和性,刑法适用公序良俗原则宜限定于出罪,入罪尽量不适用公序良俗原则。

民法要扩张,刑法要谦抑。基于这一理念,民法可以宽泛地适用公序良俗,但刑法应秉承谦抑主义尽量限定于出罪时才适用。首先,如果不将公序良俗作为刑法适用的出罪原则,势必危及刑法的安定性。民法之所以要适用公序良俗这样一个不确定的法律概念,是因为民法作为世俗生活维护法,必须扎根于社会风俗习惯礼仪之中。公序良俗具有抽象性、不确定性、伦理性与主观性,故而“公序良俗原则的适用,势必危及法的安定性”。而在刑法领域,为了确保公序良俗不致冲击刑法安定性,防止利用该原则对刑法构成要件的不当扩容,宜限制在出罪方向适用。其次,如果不将公序良俗作为刑法适用的出罪原则,而任由其作为定罪量刑的一般原则予以适用,则为法官于罪刑法定之外道德法庭的刑事司法化开辟了渠道,刑法规范之外的价值伦理、社会伦理或者社会风俗习惯等不确定性主观性因素,  会冲击刑法规范的安定性和法治国的罪刑法定原则。为了重振社会道德风尚,刑事司法实践一度出现以“马尧海案”为代表的比较混乱的局面,该案也是适用公序良俗这一道德原则对被告人不当入罪的反面典型。马尧海私自多次组织或参加“换偶”,但其客观上没有侵害或者威胁本罪法益,主观上并没有扰乱社会公共秩序罪的故意,然而法院罔顾刑法构成要件,仍以马尧海的行为危害了社会公共秩序而判决其构成聚众淫乱罪。此案的判决受到学界一致批评。马尧海行为的“不道德性只是来自对通行社会道德观念的违反,因此法律的干预或惩罚就面临着正当性难题”。这类判决在“马尧海案” 之后仍广泛存在,比如前述“都天书石林聚众淫乱罪案”,再如“刘某等人聚众淫乱罪案”。刘某患有艾滋病期间,隐瞒其患病事实,在未采取任何安全防护措施的情况下,先后与多人多次发生性行为。法院审理认为,被告人刘某“违背社会道德和公序良俗,多次组织罗某某等人实施淫乱活动,被告人行为构成 聚众淫乱罪。”这些案件的大量存在,使刑法的法益保护主义让位于了伦理主义,令人对刑法的安定  性和构成要件的定型性产生怀疑。最后,如果允许公序良俗原则作为刑法适用的入罪理由,就使刑法成为道德的力量而放弃了本该具有的坚守法规范强制性的力量。尤其是,在中国这样一个几千年文明古国,“全国一家是根本大法,所以在中国比在其他地方更把维护公共利益视为首要责任”,以维护公序良俗之名维护公共利益的例子层出不穷,如果进一步强化公序良俗原则在入罪方向的适用,只会使集体法益超越个人法益,使法的不确定性战胜法的安定性,使客观不法沦为主观入罪,使伦理道德充斥刑法领域,而刑法原初的任务其实就是“必须排斥那种立足于道德性原理上的道德性惩罚”,公序良俗不能成为入罪原则,但刑法可以接纳立足于社会秩序善良风俗等道德性原理上的出罪尝试,以弥补我国《刑法》出罪机制不畅之天然不足。

当然,刑事司法实践中也有一些案件是适用公序良俗原则予以出罪或轻罚的。比如,“ 杨某某涉嫌侮辱罪案”。田某与王某有债务纠纷,为促使王某还款,田某身穿白布衣手举写有催债字样的白布幡,于某日内先后三次来到王某家门口向其债。前两次王某外甥杨某等人均将田某的白布幡撕毁,第三次则在撕毁白布幡之时也扯下了田某身上的白布衣,田某身上只剩下一条内裤。事发现场有群众围观。田某向法院自诉杨某构成侮辱罪。法院审理认为,自诉人手持白布幡,身穿白布衣,其索要欠款的行为本身不符合社会的公序良俗,杨某某撕扯自诉人的白布衣其本是为了减少自己亲属的名誉受到损失,制止自诉人的行为,而不是为了侮辱自诉人,故杨某某等人的行为不构成侮辱罪。分析本案,根据中国传统丧葬习俗,丧服就是白布制成的衣服,白布幡则是人死之后招魂使用的;穿孝衣和手举白布幡其意为给已故去的人送葬。田某身穿白布衣和手举白布幡几次三番出现在王某家门前,这无异于辱骂王某为死人或诅咒其快死,不但极为不吉利而且严重侵犯了王的人格名誉。在此情况下,杨某撕扯白布衣和白布幡予以还击乃人之常情,而并无侮辱之意。法院审理过程中,通过对田某行为严重违反公序良俗之界定并对杨某行为不予定罪,有效发挥了该原则的出罪作用。再如因好意同乘引发交通事故的陈平交通肇事罪案,爷爷因过失致孙子死亡的冉某甲过失致人死亡罪案,因邻里纠纷发生的林温讲故意伤害罪案,等等。令人遗憾的是,司法实践中运用公序良俗出罪案件只是少数,绝大多数案件都是适用公序良俗原则入罪的。

综上所述,为了确保刑法安定性和法益保护目的之实现,防止法官以个人偏好代替刑法规范、以道德审判代替规范适用,公序良俗该原则的刑法适用方向应该是出罪而非入罪,借此也恰好弥补我国《刑法》出罪机制不畅的先天不足,这也正是该原则作为刑法弱调节性补充原则的价值体现,同时也是公序  良俗原则刑法适用的方向。

(二)公序良俗原则的刑法适用方式:直接援引抑或“更强理由”?

我国刑事司法实践适用公序良俗时,基本上都是采取如同直接援引具体《刑法》条文一样直接援引公序良俗原则。具体《刑法》条文是法律规则,司法裁判理应直接援引;公序良俗是刑法之外的一般法律原则,司法裁判可以参考其价值理念但不宜直接援引。

刑法适用的是具体罪刑规范,换言之,是法律规则而不是法律原则。公序良俗承载的意义是实现社会共同体价值而非个体性利益,是表达“应该是什么”的原则而不是“应该做什么”的规则,它担负的是价值指引性作用。司法适用的是法律规则,实务判决直接援引的也应该是法律规则;原则是在适用法律规则之时应予遵守的价值理念,它们只能体现在规则的解释适用之中。公序良俗原则好比幕后, 具体的罪刑规范条文好比台前,只有当台前的规则适用比如出罪说理无法应对社会生活的挑战时,“隐居幕后的法律原则便走到了前台”,从而为刑法解释适用提供法理上的根据。即便是罪刑法定这样的刑法帝王原则,很多刑事判决书也会直接援引,但其实这种做法本身是不妥的。只要解释适用罪刑规范时做到了根据成文法解释法条、禁止类推解释、禁止溯及既往等且尽量实现处罚的均衡性,就是实现了罪刑法定,而不是在判决书中援引了罪刑法定才是对该原则的遵守。法律原则在具体法条解释适用过程中作为价值理念的存在,可以起到调节补充作用,但这一作用的发挥,不能通过直接援引的方式来实现,而应通过对具体法律规则的解释适用来实现。

刑法适用公序良俗充分说理才能更好规制法官自由裁量权。公序良俗内涵不清、外延不明,如果法官在适用它时不充分说理,只是简单地表达一句“违背了公序良俗” 或者“为了保护公序良俗” 等诸如此类的语言而决定定罪与否,无论对被告人或是对被害人的人权保障而言,都是粗暴的。特别是“在现代多元化开放的社会,关于公共至于或善良风俗,难期有定于一尊的见解,在审判上终究有赖于法官个人的认知。然法律乃在规范社会生活,实现正义,故法律的适用自需克服个人的主观性,排除可能的偏见,而使其评价‘事理化’。”刑法适用公序良俗原则,必须对违反了何种类型的公序良俗、为何要遵循此种公序良俗、未能遵循所造成的影响等充分说理,实现公序良俗在刑法适用时的“事理化”。公序良俗这一抽象原则的具体运用必须要有“更强理由” 的说明,即“从目的论上限制其适用,因此尚需对目的进行正当化论证;‘更强理由’即为对公序良俗原则适用的法律论证,从而为‘实现个案正义’提供正当化证明。”否则,直接援引公序良俗作为定罪量刑的依据,无异于通过抽象模糊概念的适用而架空了《刑法》条文。

比如,“陈某传播淫秽物品牟利案”。陈某利用“屋播”为平台进行淫秽色情直播,并通过该直播平台观众刷礼物获利,法院判决指出,陈某以牟利为目的直播淫秽表演的行为“  不仅破坏了社会管理秩序,亦与社会公序良俗相违背”,构成传播淫秽物品牟利罪。本案判决直接援引公序良俗,然而,违背了何种类型的公序良俗、违背的程度如何、违背之后所造成的法益侵害后果又是什么等等,判决书中均无任何说明。“破坏了社会管理秩序”之表达与违背公序良俗实乃同义反复。根据《刑法》第 367 条规定,淫秽物品是指“具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。淫秽表演是一种活动、是动词,淫秽物品是一种物品、是名词,将直播淫秽表演的行为理解为传播淫秽物品的行为,是将《刑法》第 363 条传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象由静态的淫秽物品扩大到动态的淫秽表演的类推解释。法院仅因直播行为违背公序良俗就予以定罪而没有丝毫说理,此种判决,不顾传播淫秽物品牟利罪构成要件之规定,通过道德性的判断取代法规范性的判断,以价值立场的宣判取代构成要件适用说理,极为不妥。

当然,刑事司法实践中适用公序良俗原则也有说理非常充分的案件,这些案件堪称今后适用该原  则的典范。以“程幼泽等聚众扰乱社会秩序案”为例,应被告人程幼泽要求,刘某等数名被告人组织了一场车辆和人群云集、现场鞭炮燃放以及道路两旁由统一着装人员列队欢迎的声势浩大的迎接程幼泽出狱仪式,后出狱相关视频被媒体大量转发并评论。《刑法》第 290 条规定,“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的”,才能构成犯罪。如何认定本案中的严重损失? 法院判决指出,“至于‘严重损失’应当包含有形的物质利益和无形的社会利益等诸多方面。社会利益是包含在文明社会中并基于维护文明社会的正常秩序和活动而提出的各种具有普遍性的主张、需要和愿望。 它包含公共秩序的和平与安全、公共道德维护等。公共秩序、道德的核心就是公序良俗、善良风俗。监狱是承担国家刑罚执行、矫正改造罪犯职能的国家机关,这是众所周知的常识。各上诉人、原审被告人明知大量车辆、人员聚集在晋城监狱迎接程幼泽出狱,不仅会影响晋城监狱的工作秩序,而且会产生不良影响,但仍然聚众、列队、喊口号,向社会炫耀程幼泽出狱,产生了恶劣  的社会影响,严重破坏了公序良俗,扰乱了社会秩序,给社会公众带来了恐惧感和不安定感,造成了社会利益的严重损失。”本案法官结合公序良俗原则对于如何理解《刑法》第 290 条中的严重损失这一客观处罚要件进行了深入剖析,既说明了破坏了何种公序良俗,又说明了破坏的程度及恶劣影响;尤其是,法官适用这一原则不是泛泛的作为一般原则而引用,而是将其嵌入该罪客观要处罚件“严重损失”  的解释适用时发挥补充作用。笔者认为,本案是刑法适用公序良俗原则说理充分的典型案例。

综上所述,司法实践应杜绝直接援引公序良俗原则而不进行详细说理的适用方式,以严格控制法官的自由裁量权,保证刑法的适用遵守刑法罪刑法定原则的底线。

(三)对典型罪案的回应分析:公序良俗作为刑法适用弱调节性补充原则的实践展开

行文至此,需结合本文对公序良俗原则的功能定位、适用方向与适用方式对前述典型案例展开分析。下文三个典型罪案共同之处是,将公序良俗作为刑法定罪原则而非调节性补充原则,将其作为出罪原则而非入罪原则,判决书中均直接援引了该原则且没有任何理由说明。

“都天书石林聚众淫乱罪案”中,被告人仅先后 2 次与男女多人行性交淫乱活动,即法院以“ 违反公序良俗”为由判决其构成聚众淫乱罪,该判决值得商榷。《刑法》第 301 条规定,“进行聚众淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪位于刑法典分则第六章妨 害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪之中,其保护法益为公共秩序。刑法设立聚众淫乱罪的目的不是为了惩处多人性交行为,而是为了惩处公开的多人性交行为,只有公开的多人性交行为才违背了性的私密性与非公开性这一善良风俗,并进而侵犯了社会公共秩序。本案中被告人的行为均在其家中室内进行,并无任何公开,没有影响或者侵害到社会公共秩序,其所侵犯的只不过是性道德或者性关系的纯洁性。然而,“即便在以宗教为基础制定刑法的时期,‘道德性’ 本身或关系的‘纯洁性’ 本身却从不受刑法的保护。刑法更多的是要避免对社会可能造成伤害的后果。”本案中,对公序良俗原则正确的用法是,分析本罪所要保护的是何种公序良俗,如果明确本罪保护法益是性的非公开性,那么,  公序良俗原则本应发挥出罪作用;至于直接援引公序良俗原则而无任何说理的做法,如前述当然是极为不妥的。

“蔺某王某夫妇寻衅滋事罪案”中,蔺王二人系因对法院对其儿子交通肇事罪案的判决不满故而 先后 4 次赴京上访,二人在京期间既没有随意殴打他人也没有追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,更没有强拿硬要或任意损毁或占有公私财物,也没有在公共场合起哄闹事,换言之,他们没有实施《刑法》第 293 条寻衅滋事罪构成要件中的任何行为。法院仅以“二被告人的行为严重扰乱了公共场所秩序、社会治安秩序和信访秩序,破坏了遵纪守法的公序良俗”,并判决其构成寻衅滋事罪。分析本案,蔺王二人没有按正常渠道上访解决问题固然不对,然而,根据罪刑法定原则和犯罪构成理论,二人行为不构成寻衅滋事罪。信访行为固然会在一定程度上影响到社会的秩序,但实施信访行为的人并非出于扰乱社会秩序的故意,换言之,其所实施的也不是扰乱社会秩序的犯罪行为,而是谋求问题解决未果采取的非正常渠道行为;法院直接援引并根据公序良俗原则对被告人定罪量刑是错误的。

“金安会侮辱罪案”中被告人金安会用榔头将盒盖砸坏并将死者的骨灰盒露天放置,这一行为法  院审理认为“违反公序良俗,侮辱骨灰”而构成犯罪。毫无疑问,本案被告人将死者骨灰露天放置的行为的确违反了公序良俗,不过,法院在此理应分析违反了何种公序良俗,比如违背了中国传统文化死者为大入土为安等与葬礼和死者尊严有关的公序良俗。是否一旦违背公序良俗即可构成犯罪,在做入罪解释时法院本应慎重并深入说理,然而,本案判决书却只有“ 违反公序良俗,侮辱骨灰” 极其简单的几个字。侮辱骨灰究竟是只要实施了类似于暴骨灰于露天就可以构成,还是需要实施其他侮辱行为比如抛洒骨灰、扔秽物于骨灰之上等行为才构成,亦即侮辱骨灰行为是否要达到一定的严重程度,对于这一问题以及该案背景,判决书中均未提及。从弘风淳化和安慰死者家属的角度,本案被告人的行为似可构成犯罪,但从侮辱骨灰行为的危害性、侮辱的程度与方式等综合判断,则犯罪定性存疑。

综上所述,公序良俗是隐居于法律规则幕后的条款,只宜在解释规则时作为参考的价值理念,而不能在刑事判决书中直接援引。刑事判决书是针对案件事实适用刑法罪刑规范而进行宣判的文书,其所引用的只能是相关刑法条文亦即法律规则,而非抽象的法律原则。当引用公序良俗原则时,必须定位于其作为刑法调节性补充原则的功能,嵌入到具体构成要件的解释适用中,并充分说明适用的理由。

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