闫 雨
法学博士
广东工业大学政法学院副教授,硕士生导师
习近平总书记明确指出:“没有网络安全就没有国家安全,没有信息化就没有现代化。”网络时代给我们的工作和生活带来便利的同时,作为网络时代副产品衍生物的网络犯罪也愈演愈烈。部分黑恶势力犯罪逐步由现实空间转入虚拟空间。以广州市为例,2019年广州市公安局打掉“套路贷”团伙共计54个,其中有10个“套路贷”团伙的主要暴力行为发生在网络空间,占比18.5%。由于网络空间黑恶势力犯罪兼具传统犯罪、网络犯罪与黑恶势力犯罪的三重特点,导致相类似的危害行为,在网络空间发生难以对其追究刑事责任。虽然2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合发布了《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》,但是该司法解释的内容主要针对传统黑恶犯罪借助网络作为工具的情况罪,所以网络空间黑恶势力犯罪的刑法治理也就成为目前亟需解决的问题。
一、类型化思维视域下网络空间黑恶势力犯罪之界定
黑恶势力犯罪是黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪的结合体,对网络空间黑恶势力犯罪的概念界定需要建立在黑社会性质组织与恶势力概念界限明确的基础上。
(一)黑社会性质组织概念与恶势力概念的界分
黑社会性质组织在我国属于法律明文规定的概念,而从“打黑除恶”到“扫黑除恶”一直伴随黑社会性质组织的“恶势力”概念属于政策性概念。我国当下的立法和司法解释并没有准确界定何谓“恶势力”,司法实践中易出现认定混淆的情况。
从“打黑除恶”到“扫黑除恶”,理论界对于恶势力概念界定的探讨从未停止。目前比较有代表性的观点有以下两种观点:第一种观点认为,恶势力犯罪可以进一步明确表述为“流氓恶势力犯罪”,由于现行刑法已经将流氓罪进行了分解,所以“流氓恶势力犯罪”包括但是不限于已经分解的聚众斗殴、寻衅滋事、猥亵等罪,如果在触犯其他诸如故意杀人、抢劫等犯罪时,按照相应的犯罪处理。第二种观点认为,恶势力与是黑社会性质组织一脉相承,属于该组织的雏形阶段,所以恶势力的概念界定以黑社会性质组织的概念为标准 ,逐一降格处理黑社会性质组织的法律特征即可。持此论点的学者内部亦存在不同意见,有学者提出,相比黑社会性质组织,恶势力在组织性方面相对松散。还有学者认为,恶势力与黑社会性质组织的根本区别在于,恶势力不具有组织性的特征,与黑社会性质组织的组建式不同,恶势力通常是纠合式模式,并没有严格的组织纪律和相对完整的严密组织,犯罪目的较之黑社会性质组织也不明确。
笔者认为,上述观点均存在商榷的空间。第一种观点与《指导意见》并未有实质的不同,均是采取单纯列举犯罪组织经常实施的行为来试图界定恶势力的概念,但是这种方式并不能明确恶势力组织体的本质特征。“恶势力”这一概念如果不明确,至少存在三个弊端:第一,如何区分实施这一行为的组织到底是黑社会性质组织还是恶势力?根据刑法规定以及相关司法解释,对于黑社会性质组织在刑罚处罚上绝对严于恶势力,单纯参加黑社会性质组织的行为就可以构成犯罪,所以对于黑与恶组织属性评价的准确与否是关乎公正司法的重要问题。第二,如何确定犯罪行为与犯罪组织之间的关系?我国刑法对于一般共同犯罪以及有组织犯罪的惩罚力度高于一般自然人犯罪,如果不能对犯罪行为进行准确的归责就不能作出正确的裁判,有违罪责刑相适应原则。第三,如何将没有列举的犯罪行为纳入到包含的范围内?对于第二种观点,以黑社会性质组织为基准,将黑社会性质组织的特征逐一降格的观点,同样存在降格多少的疑问,是逐一降格还是单纯排除黑社会性质组织的某个特征?
恶势力”与“黑社会性质组织”在我国的语境下产生的社会环境是不同的,迄今为止我国刑法仅对“黑社会性质组织”作出了明确的界定,对于“恶势力”则先惩于司法实践,缺乏明确的立法规定。这说明在我国的语境下,“黑社会性质组织”与“恶势力”是两个存在联系但是并不相同的概念。黑社会性质组织与恶势力最本质的区别在于:侧重点不同。黑社会性质组织更加强调的是“社会”也就是其对于一定区域和行业的垄断,“黑”作为黑社会性质组织的另一个特征,说明该组织是具有与现实社会相抗衡的组织,是通过非法手段,来形成一种非法的社会秩序,最终实现非法控制。“恶势力”的重点显然是“势力”,“势力”与社会不同,尚不具备非法控制的社会属性。作为尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织,属于黑社会性质组织的进阶阶段,所以司法实践中的恶势力往往采用显性暴力来彰显自己的恶,行为人大多并不对自己的犯罪行为加以掩饰,秉承“丛林法则”来压迫群众屈服,涉及的罪名大都是带有暴力性质的罪名。
鉴此,“恶势力”是指多次实施违法犯罪活动,在一定行业或者区域内对他人形成威胁态势,借以进行违法犯罪活动尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。
(二)网络空间黑恶势力犯罪之概念界定
网络空间黑恶势力犯罪并非是现实空间黑恶势力犯罪的网络再现,有其自身的特点,但是本质上仍属于黑恶势力犯罪,对其概念的界定应以符合“黑社会性质组织”和“恶势力”的概念作为前提和基础。
网络空间黑恶势力犯罪目前仅限于媒体的报道用语以及学术研讨中,对于何谓网络空间黑恶势力犯罪,刑法学界存在两种观点:第一种观点认为,网络空间黑恶势力犯罪就是传统黑恶势力犯罪的手段升级。网络空间黑恶势力犯罪是以攻击他人网站相威胁,从而变相收取保护费的黑客团体。第二种观点认为,网络空间黑恶势力犯罪是传统黑恶势力犯罪的网络异化,在犯罪手段、侵害对象以及社会危害性方面都与传统的黑恶势力犯罪存在本质区别。是有组织规模的网民,利用其掌握的网络技术,通过网络这一虚拟平台,对特定的对象实施群体性的、大规模的网络攻击,或者以实施上述网络攻击作为威胁,进行敲诈勒索、强迫交易,发展到一定规模时甚至可以控制相关行业的行为。但是这两种观点显然都没有从本质和根源上对网络空间黑恶势力犯罪进行全面的界定,因为黑恶势力犯罪本身就是黑社会与恶势力的结合体,界定网络空间黑恶势力犯罪理应分黑与恶分开界定。笔者不揣浅薄,对于“网络空间黑恶势力犯罪”这一亟需明确司法现实问题,拟以犯罪分类为基础,在类型化思维视域下重新思考。按照犯罪分类的类型化思维工具,以黑恶势力犯罪发生的主要空间作为依据,可以将黑恶势力犯罪划分为两种类型,即“现实空间的黑恶势力犯罪”和“网络空间的黑恶势力犯罪”。由于所处空间的不同,对其概念界定显然不能照搬现实空间黑恶势力犯罪的概念,应充分考虑其依凭网络虚拟空间高科技的特点,以现实空间黑恶势力犯罪的概念为基础,界定网络空间的黑与恶犯罪的概念。
鉴此,网络空间黑社会犯罪是指在虚拟空间中,通过掌握的网络技术对网络秩序形成非法控制,强迫他人满足组织的非法要求,以此获取不正当经济利益的一系列网络犯罪行为。网络空间恶势力犯罪是指在虚拟空间中,利用网络技术多次实施违法犯罪活动,对他人形成威胁态势,但是尚未对网络秩序形成非法控制的犯罪形态。两者的区别与传统的黑恶势力犯罪的区别一致,即是否对网络秩序形成非法控制。
二、网络空间黑恶势力犯罪司法实践侦办难点
作为新型的黑恶势力犯罪,网络空间黑恶势力犯罪在组织形态等方面都呈现出自身的特点,给司法机关提出了新的问题和挑战。
(一)网络空间黑恶势力犯罪的特点
1. 组织形式合法化。网络空间的黑恶势力犯罪多身披合法外衣,由家族式合伙向产业化、公司化发展,形成了产业化、公司化的运作模式。如通过注册网络公司等形式力图以合法化的形象出现。
2.组织隐蔽性显著增强。黑恶势力犯罪组织通过公共互联网平台进行联络,极具灵活性,平时组织成员之间藏匿于普通的网民之中,很难被司法机关发现。
3.通过网络吸引招揽被害人与潜在被害人。在广州市某区检察院办理的一起9人的涉嫌诈骗的案件中,行为人就是通过微信群发布所谓投资信息,推荐微信好友到某APP平台投资买卖外汇、黄金,利用同伙控制升跌,再通过微信平台对盈利情况进行虚假造势,吸引微信好友投资。
4.组织者、领导者幕后化,成员市场化。网络空间黑恶势力犯罪组织者、领导者由台前指挥转为幕后,通过互联网发布指令,且指令隐晦、模糊。网络空间黑恶势力的组织成员之间也十分松散,在不实施犯罪行为时,相互之间没有任何联系,也互相不认识。更有甚者,部分案件中受雇者都不知道是受谁雇佣。
5.扩张速度高于传统黑恶势力犯罪。网络空间实施黑恶势力犯罪在司法实践中扩张趋势明显。在一起淘宝代运营诈骗案中,以两名犯罪嫌疑人为守的恶势力团伙在1年时间内,从深圳到北京再扩张到东北等地,从一间工作室发展成多家具有一定规模的网络公司。
6.暴力形式以线上软暴力为主。网络空间黑恶势力犯罪的软暴力发生在线上或者主要的软暴力发生在线上,主要通过网络、通讯工具实施。
(二)网络空间和恶势力犯罪的侦办难点
鉴于网络空间黑恶势力犯罪的新特点,司法机关在打击方面的难度也被加大。
1. 案件发现难。第一,网络空间黑恶势力犯罪往往身披互联网公司或者金融公司的合法外衣,以互联网、金融为卖点,追债等多采取软暴力,犯罪行为极具隐蔽性。第二,被害人报案欠主动。网络空间黑恶势力犯罪在手段上相对温和,被害人认为无法讨回损失,报案不及时;或者受到行为人的软暴力威胁,不敢报案,即使被害人及时报案,部分案件也会由于多种现实的因素导致无法立案。
2. 案件侦破难。第一,犯罪人通过网络进行远程的指挥和操控,成员之间仅存在网上纵向联系,到案后无法指认同案人。第二,电子证据一旦被覆盖或者删除,证据效力就有可能丧失,影响案件顺利办理。网络空间黑恶势力犯罪分子的反侦察意识不断增强,往往会通过定期不定期地变换服务器、网址以及网站账户密码等方式逃避侦查。第三,证据链条完善难。一些网络空间的“套路贷”案件中,组织者、催收人员、财务人员均在整个案件发展过程中不露面,指正犯罪的证据往往只是一个微信账号或者电话号码,难以形成完整的证据链条。
3.审查认定难。第一,关于网络软暴力的认定存在困难。网络软暴力是通过线上的方式对他人形成精神压力和心里强制。2019年4月的《软暴力指导意见》也认可了网络软暴力的存在。不过《软暴力指导意见》对网络软暴力的规定仅有简单的定义,没有列举具体的形式和具体的认定标准,司法实践中可操作性不足。第二,关于网络恶意差评尤其是涉及对网络黑灰公关中损害商业信誉的定性存在定性争议,同类案件判决结果大相径庭。第三,非法控制特征认定难。由于网络的虚拟性及不特定性松散性,势必影响非法控制特征的认定。对于网络空间黑恶势力犯罪如何认定其称霸一方、在一定行业或者区域形成非法控制或者重大影响存在困难。第四,网络空间角色随机联络,也导致黑恶势力犯罪的认定的困难。黑社会性质组织的认定需要评价组织特征,网络空间的随机性、松散性导致组织特征的评定困难。
三、网络空间黑恶势力犯罪之刑法条文关键词解读
面对愈演愈烈的网络空间黑恶势力犯罪,司法与执法层面存在着诸多的评价尴尬。出现这个现象的根本原因在于:现行刑法制定的社会背景是以现实社会为背景规定相应的犯罪与刑罚,所以很多罪名在规定时受限于社会的发展未能更多地考虑与现实空间并存的网络空间。在这种情况下刑法理论必须重新检视黑社会性质组织的法律特征等关键规定,在立法和司法解释对黑恶势力犯罪尚未作出修改的情况下,能够给网络空间黑恶势力犯罪的犯罪本身作出评价。
(一)“组织特征”的实质认定
网络空间黑社会性质组织犯罪的组织形态与传统的黑社会性质组织犯罪的犯罪形态不同,具有隐蔽性、松散性的特点。由此导致司法机关在判断网络空间涉案组织是黑社会性质组织还是恶势力还是一般的犯罪组织时,在第一个特征——组织特征的认定上就遇到了判断的难题。
刑法规定“形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。”就符合黑社会性质组织组织特征的要求。从这一规定可以得出我国刑法对于组织特征采取了形式侧面的规定,从组织稳定性、人数以及稳定性方面对组织特征进行了描述。其实组织特征除了形式的侧面以外,还具有实质的侧面,虽然立法采取了形式侧面的规定模式,但是也不能得出立法否认组织特征实质侧面的结论。在笔者看来,实质的侧面更加能够反映出黑社会性质组织犯罪应受刑罚处罚的依据。
司法实践中在认定黑社会性质组织四个特征时往往不区分四个特征之间的内部位阶,将四个特征平面拼凑、不分主次,导致在对于黑社会性质组织的评价上缺乏规范性和准确性。笔者认为,对于组织特征的认定应遵循从形式侧面到实质得侧面即行为本身的组织性来认定黑社会性质的组织特征,并借鉴“三阶层体系”的阶层认定方法予以判断,具体而言:
第一,需要明确的是黑社会性质组织的法律特征之间的体系地位。对此刑法学界存在以下观点:有学者认为,黑社会性质组织作为一个犯罪组织其首要特征当然是组织特征。也有学者认为,黑社会性质组织的核心特征除组织特征以外,还包括行为特征和非法控制特征。其实从司法实践正常的办案逻辑出发,在一个组织没有实施任何的违法犯罪活动的情况下,司法机关不会对其予以处理,一个组织如果实施了违法犯罪活动,对于某一行业、区域尚未形成非法控制的情况下,司法机关也不会将这一组织认定为黑社会性质组织。鉴此,对于组织特征的评价显然是基于综合判断得出的结论。在组织特征这一特征的判断中包含了行为特征与非法控制特征的判断,是三个特征的有机结合。该判段是以非法控制特征为核心,其他三个特征是非法控制特征的证成。
第二,依据阶层认定方法,对于组织特征的判断需要从形式到实质进行判断。在这一点上可以借鉴日本《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规则的法律》的相关规定,即只要各组织成员之间的行动具有组织性,组织的领导者能够实际支配组织成员的活动,能够在实施违法犯罪活动时将组织成员凝聚成结合体就认定符合组织特征的实质要件,具有组织性,至于结合体的内部结构如何在所不问。组织的形式特征不应成为困扰司法机关的问题。刑法对黑社会性质组织的处罚根据在于,组织成员基于共同犯罪中的目的而结合成了相对固定的有机统一体,是犯罪人数的有机结合,而不是处罚其采取了何种组织形式和等级制度。从网络空间黑恶势力犯罪的出现来看,为了逃避侦查和打击,相关组织的结构和组织形式都在放生着巨大的变化。但是无论组织形式如何变化,组织的实质要件都亘古不变。在网络空间黑恶势力犯罪猖獗的当下,司法机关应当摒弃机械的形式的认定方式,采取从形式到实质结合阶层认定来判断组织特征,将“松散型结构”的黑社会性质组织纳入打击范围。
(二)“非法控制特征”的应然解释
非法控制特征亦称危害性特征,是黑社会性质组织与恶势力等犯罪集团区别的关键特征之一,也是网络空间黑社会性质组织犯罪与网络空间恶势力犯罪区分的关键。对网络空间黑社会性质组织犯罪非法控制特征的认定,需要明确决两个问题,第一个问题是“区域”是否包含网络空间?第二个问题就是“行业”的范围是否包含非法行业的问题?
关于第一个问题,2018年《指导意见》明确将组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的行为规定为黑恶势力。可见目前将网络纳入黑社会性质组织非法控制特中的区域已经不存在障碍。但是从目前的司法实践情况看,以广州市为例,广州市人民检察院在2019年办理的涉及“网络水军”的案件10余起,涉案人数49人,没有一起犯罪最终被认定为黑恶势力犯罪。原因是在司法工作者看来,网络空间黑恶势力犯罪仅仅是一种形象化的称谓而已,其并不符合我国刑法第294条关于黑社会性质组织四个法律特征的规定。在全球已然进入互联网时代的大时代背景下,伴随而来的是大量的犯罪行为借助网络为工具或者向网络的虚拟空间发展。刑法对于公共秩序这一法益的保护当然就不应再局限于现实空间,而应当将网络空间涵盖进来。就黑社会性质组织而言,如果其犯罪行为空间发生在网络空间,势必对于网络秩序构成了侵犯和破坏,这种侵害和破坏不亚于甚至高于对于现实空间公共秩序的侵害和破坏程度。在这种情况下如果人为地限缩“区域”的范围显然不利于打击黑恶势力犯罪。
关于非法控制特征中“行业”的范围问题,2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》以及2015年最高人民法院发布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》均将非法控制涉黄、赌、毒等非法行业纳入到非法控制特征“行业”的范围中,没有例外的规定。不过2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》将单纯实施黄、赌、毒等违法犯罪行为,不具有为非作恶、欺压群众以及因本人或者近亲属婚恋纠纷、家庭纠纷等事出有因的违法犯罪活动排除在恶势力犯罪以外。上述司法文件规定的变动引起了学者以及司法实务界的讨论。
有学者提出,从“行业”的字面意思理解,黑恶势力犯罪中的“行业”当然包含合法行业和非法行业两种,对于非法行业加以控制的社会危害性高于至少不低于非法控制合法行业。既然非法控制合法行业的行为就符合黑社会性质组织犯罪非法控制特征的要求、给一定行业造成威胁就能够认定恶势力,那么按照“举重以明轻”的刑法解释规制,对非法行业形成控制或者威胁当然应该纳入到黑社会性质组织和恶势力的范畴。在这一点上,对于持非法行业不能成为黑社会性质组织非法控制的范围的学者也并不反对。但是,该论者提出刑法的目的是通过惩罚犯罪来保护法益,黑社会性质组织对于合法行业形成非法控制,恶势力对于合法行业造成威胁的情况下,对于合法行业的经济、社会秩序而言,当然值得刑法对其加以保护。如果将非法行业也纳入到非法控制特征行业的范围,意味着刑法对于非法行业的相关秩序同样应当给予保护,这显然违背刑法规定黑社会性质组织犯罪的立法初衷——保护合法行业经济、社会秩序。按照该论者的观点,如果将黄、赌、毒等非法行业纳入到黑恶势力犯罪所控制或者威胁的行业范围,也就意味着黄、赌、毒等非法行业的经济、社会秩序也要刑法加以保护,这显然违背刑法保护法益的根本目的。
首先,我国刑法将黑社会性质组织犯罪规定在妨害社会管理秩序罪一章中,可见黑社会性质组织本身对于社会管理秩序造成了严重的社会危害,如果黑社会性质组织控制黄、赌、毒等非法行业,会比单纯的黄、赌、毒犯罪更具社会危害性,阻碍国家管制相关行业以追求良好社会秩序的目的无法顺利实现。对黑社会性质组织控制非法行业予以认定非法控制特征,并非是认可黄、赌、毒等非法行为的合法化,而是打击这种非法控制行为本身。
其次,对于2019年出台的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》并不能作为非法行业排除在非法控制特征中行业范围以外的依据。因为从司法解释条文表述不难看出,司法解释仅仅是采取了提示性的规定,为的是避免司法机关将单纯的实施黄、赌、毒等违法犯罪行为纳入恶势力犯罪的范畴,而并非对于控制非法行业这一行为的出罪化规定。
再次,如果将非法行业排除在外,那么对于相关组织控制非法行业的行为就不能按照黑恶势力犯罪处理,而只能按照相应的犯罪处理。以暴力传销组织实施的犯罪为例,由于传销行为本身是非法行为,就只能按照组织、领导传销活动罪处理,而不能再认定为黑社会性质组织犯罪或者恶势力犯罪。如果在不排除非法行业的情况下,对于此种情况就应当以组织、领导传销活动罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪实行数罪并罚。有学者质疑这种作法是对于一个实行行为的重复评价,违反了刑法禁止重复评价的原则。在笔者看来,作出此种评价并非是重复评价 ,因为组织、领导传销活动罪是对于行为人组织或者领导传销组织行为的评价,而当这一组织具有通过暴力手段等形成非法控制特征的时候,单纯的组织、领导传销活动罪显然无法评价暴力手段形成控制这一行为,所以这时候对于暴力控制这一部分按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪加以评价完全没有进行二次否定评价之嫌。
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