【学术之窗】中国刑法学研究会常务理事刘艳红：《刑法修正案(十一)》积极预防性刑法观的反思

对于身处21世纪的当下时代，网络科技领航，社会飞速发展，风险增加，社会失范行为增多，刑事立法为了回应社会治理对安全与稳定的价值诉求，立法活动日益积极，刑法保护日益前瞻，刑事处罚日益严厉，刑法早已由事后惩治犯罪的手段变为事先预防犯罪的工具，积极预防主义成为当下刑法观的主流。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》），正是这种积极预防性刑法观的立法实践，也是刑事立法对积极刑法观的支持，尤其是其作为“增设新罪的观念”之体现。然而，风险社会固然是现代性转型的后果，是超出理性精心策划的意外后果，但是，这并不妨碍人们会询问现代立法的理性何在。立法究竟是对社会纯社会性冲突的回应，还是对民众安全价值诉求的象征性安抚，易言之，“为了最大限度地实现法律和平与公共安全，应当制定怎样的刑法，这首先是个合目的性问题”。为此，及时对《刑法修正案（十一）》积极预防性刑法观的立法实践予以分析和反思，无疑有助于我国今后刑事立法的科学化发展。

一、积极预防性刑法观的立法实践：《刑法修正案（十一）》结构化体现

刑事立法应该积极主动预防犯罪以防范风险发生这一基本立场，在刑法理论上有不同表达，有的表达为积极预防性刑法观，有的表达为积极刑法观，有的表达为积极主义刑法观。基于刑法积极立场是来自于风险社会以及风险刑法理论及其对犯罪预防的作用，笔者倾向于采用积极预防性刑法观。积极主义刑法观，因为“主义”二字并无实际意义，它实际就是积极立场之后缀，和积极刑法观在实质上其实是同一个概念。积极刑法观体现在立法、法益等刑法理论、刑事政策等不同方面，前面冠之以“积极预防性”几个字，比如积极预防性立法 ，积极预防性法益概念、积极预防性刑事政策等，较之于直接称其为积极立法、积极法益、积极刑事政策等，其指向性更为清晰，内涵和外延更加清楚。为此，本文采用积极预防性刑法而摒弃其他两个概念。

积极预防性刑法观，即主张动用刑法作为防范社会风险的手段。在刑事立法上，它主张扩大刑法犯罪圈和刑罚处罚范围，主张提高犯罪的法定刑加重处罚力度，使刑法成为保护社会安全的工具。衡量一部立法是否为积极预防性刑法观的体现，有两个指标，一个是在刑事实体领域的犯罪化，另一个是在刑事制裁领域的重刑化。如果犯罪化与重刑化所占比例超越整部立法条文的半数以上，则该立法无疑体现积极预防性刑法观。以此为衡量标准，我们可以发现，整部《刑法修正案（十一）》的立法，是典型的积极预防性刑法观之体现。

（一）积极预防性刑法观体现在刑事实体领域的犯罪化

积极预防性刑法观体现在刑事实体领域和刑事制裁领域，前者主要是通过入实体领域的犯罪化来实现，后者则是通过制裁领域的加重刑来达成。具体来说，积极预防性刑法观“在犯罪实体领域发力，主要集中在超个人法益或集体法益的犯罪：第一，恐怖犯罪。第二，网络犯罪。第三，腐败犯罪。第四，食品药品犯罪。第五，环境公害犯罪。第六，公共秩序犯罪(民事行政违法行为的犯罪化)。第七，单位犯罪的显著扩充。第八，不作为犯罪的增量”。易言之，通过在一些集体法益犯罪领域的犯罪化，实现积极预防性刑法观。依此分析可知，《刑法修正案（十一）》在犯罪实体领域充分体现了积极预防性刑法观。《刑法修正案（十一）》的犯罪化体现为以下两方面：一方面，《刑法修正案（十一）》通过增加新罪扩大刑法的处罚范围。《刑法修正案（十一）》的犯罪化程度为十一部刑法修正案之最，总共新增了18个罪名。危害公共安全罪新增2个罪名，即第2条暴力危及交通安全罪和第4条重大责任事故危险罪；破坏社会主义市场经济秩序罪新增2个罪名，即第7条非法生产、销售药品罪，第9条第2款组织、指使欺诈发行股票、债券罪。侵犯公民人身权利、民主权利罪中增加了1个罪名，即第27条新增了对受保护的未成年人性侵害罪；妨害社会管理秩序罪新增了13个罪名，第23条为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪（同时，通过第24条的规定，明确单位亦为本罪主体），第31条暴力袭警罪，第32条盗用、冒用他人身份顶替入学、就业罪，第33条高空抛物罪，第34条非法催收债务罪，第35条侮辱、诽谤英烈名誉、荣誉罪，第36条第3款组织、招揽出境赌博罪，第38条非法采集、运送、邮寄、携带人类遗传材料出境罪，第39条非法从事人体基因编辑、克隆胚胎罪，第41条非法猎捕、收购、运输、出售野外陆生野生动物罪，第42条非法开垦、开发国家公园、国家级自然保护区罪，第43条非法处置外来入侵物种罪，第44条引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂、非法提供兴奋剂罪。

另一方面，《刑法修正案（十一）》通过修改原有条文或旧罪扩大刑法的处罚范围，这样的条文总共15个。具体来说，总则条文有1个：《刑法修正案（十一）》第1条修改了《刑法》第17条，降低了未成年人犯罪的刑事责任年龄。《刑法修正案（十一）》在该条中规定，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。毫无疑问，这一规定扩大了刑法的处罚范围。《刑法修正案（十一）》修改了原《刑法》分则的14个既有罪名的构成要件，扩大了刑法的处罚范围。（1）第3条修改了《刑法》第134条第2款强令违章冒险作业罪的构成要件，增加了“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”这一新的行为方式，扩大了本罪处罚范围。（2）第5条修改了《刑法》第141条生产、销售假药罪，增加了“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”的规定，从而扩大了该罪的处罚范围。（3）第6条修改了《刑法》第142条生产、销售劣药罪，增加了“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”的规定，从而扩大了该罪的处罚范围。（4）第8条修改了《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪，增加了“发行存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”构成犯罪的规定，扩大了本罪的犯罪对象。（5）第9条修改了《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪，增加了公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施违规披露、不披露重要信息的行为构成犯罪，同时增加了单位犯罪。（6）第14条修改了《刑法》第191条洗钱罪的构成要件，将“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”实施洗钱行为的构成犯罪，修改为“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的，构成洗钱罪，从而取消了主观明知的构成要件，降低了入罪条件。（7）第17条修改了《刑法》第213条假冒注册商标罪的构成要件，增加规定了“未经注册商标所有人许可，在同一种”“服务上使用与其注册商标相同的商标”情节严重也构成犯罪，从而扩大了本罪的处罚范围。（8）第18条修改了《刑法》第214条销售假冒注册商标罪的构成要件，将该罪原“销售金额数额较大的”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，将“销售金额巨大”这一量刑加重情节修改为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的”，将本罪入罪与量刑加重标准在犯罪数额之外新增了犯罪情节，扩大了处罚范围并加大了处罚力度。（9）第20条修改了《刑法》第217条侵犯著作权罪的构成要件，增加了侵犯“与著作权有关的权利”构成犯罪的规定，扩大了处罚范围。（10）第21条修改了《刑法》第218条销售侵权复制品罪的构成要件，在原“违法所得数额巨大”这一入罪标准之外增加了“或者有其他严重情节的”规定，扩大了本罪的处罚范围。（11）第22条修改了《刑法》第219条侵犯商业秘密罪，将原条文中“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，从而使本罪由结果犯变为情节犯，降低了本罪的入罪门槛。（12）第36条修改了《刑法》第303条第2款开设赌场罪的法定刑，将“三年以下有期徒刑”提高到“五年以下有期徒刑”，情节严重的“三年以上十年以下有期徒刑”提高到了“五年以上十年以下有期徒刑”。（13）第37条修改了《刑法》第330条妨害传染病防治罪的规定，将原“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”规定，修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”，从而将依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播也作为本罪的传染病范围，并将出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的，也作为犯罪行为处理，使本罪处罚范围大为扩张。（14）第45条修改了《刑法》第408条食品监管渎职罪的构成要件，将本罪适用领域由“食品安全监管”扩大为“食品药品安全监管”；将原来“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”，修改为“造成严重后果或者有其他严重情节的”，使本罪的入罪标准在客观后果之外增加了难以把握的严重情节，扩大了刑法的打击面。

总之，《刑法修正案（十一）》以上新增的18个罪名以及修改扩容后的14个罪名加1个总则条款，共计33个条文，都在进行着犯罪化的立法。所有这些毫无疑问体现的都是积极预防性刑法观。虽然有个别条文的修改体现了缩小打击面，比如第11条将《刑法》第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中的“其他严重情节”予以删去，从而将本罪的处罚限定在有重大损失的情形，极大缩小了本罪打击面。再比如第13条将《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪的构成要件增加了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的规定，从而限缩了本罪的处罚范围。但是，总体而言，增加新罪或者扩大旧罪的处罚范围是《刑法修正案（十一）》的基本立场。

（二）积极预防性刑法观体现在刑事制裁领域的重刑化

积极预防性刑法观的立法“体现在刑事制裁领域，对刑罚目的理论等刑罚范畴产生一定影响，也将刑罚制度、刑罚体系及其改革推向深水区。主要包括：第一，职业禁止。第二，禁止令。第三，终身监禁。第四，生刑体系渐重。第五，刑罚减免的克制。第六，罚金刑的扩张”。《刑法修正案（十一）》有13个条文是体现在刑事制裁领域，是对以往刑法罪名法定刑的修改，表现为重刑化方向为主、生刑加重、财产刑适用范围加大力度加重。这与积极预防性刑法观的刑罚立法表现和方向完全一致。

《刑法修正案（十一）》修改提高了以往部分犯罪的法定刑，其内容主要涉及：⑴第9条修改了《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪的法定刑，取消了该罪原罚金刑“二万元以上二十万元以下罚金”的幅度限制，同时将法定刑由三年以下提升到五年以下，并增加了“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”这一加重量刑档次。⑵第10条修改了《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪的法定刑，本罪的原法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，现修改为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。这一修改，将本罪原来两个量刑档次增加为三个档次，同时将法定最高刑由有期徒刑提升为了无期徒刑。同时，原来适用第二个量刑档次的仅有数额巨大这一种情况，即公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大的；现在还增加了“或者有其他严重情节的”，从而扩大了适用加重处罚的适用条件。⑶第12条将《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的法定刑进行了修改，取消原罚金刑“二万元以上二十万元以下”“五万元以上五十万元以下罚金”的幅度限制，直接规定“并处或者单处罚金”；新增一个量刑档次，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。这两处修改均是通过提升法定刑加大处罚力度。新增的第3款规定，“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，这一规定有利于缩小打击范围，但它并没有动摇该罪重刑化的事实。⑷第15条修改了《刑法》第192条集资诈骗罪法定刑，将原该罪的第一个量刑档次“五年以下有期徒刑或者拘役”修改为“处三年以上七年以下有期徒刑”，删掉了原罚金刑幅度“二万元以上二十万元以下”“五万元以上五十万元以下”的规定，将数额巨大或者有其他严重情节的“五年以上或十年以下有期徒刑”改为七年以上，并增加了无期徒刑；同时，在罚金刑后面增加了没收财产刑。删掉该罪中的原第三个量刑档次：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本罪法定刑的修改总体也是提升。⑸第17条将《刑法》第213条假冒注册商标罪的法定刑修改为“情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；将原最高刑“七年以下有期徒刑”提升到“十年以下有期徒刑”。⑹第19条修改了《刑法》第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法定刑，删去了原“拘役或者管制”的规定。⑺第22条删去了《刑法》第219条侵犯商业秘密罪的拘役刑。《刑法修正案（十一）》对于《刑法》第215条和第219条的犯罪法定刑的修改，都是删轻刑（拘役）留重刑（有期徒刑），无疑也是提高法定刑的体现。⑻第25条修改了《刑法》第229条提供虚假证明文件罪的法定刑，在原法定刑的基础上新增了“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑档次。⑼第26条修改了《刑法》第236条强奸罪的量刑情节，增加了“在公共场所当众奸淫幼女的”“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”两种加重量刑的情节。⑽第28条将《刑法》第237条第3款猥亵儿童罪法定刑独立规定，并将其最高刑5年有期徒刑提高到了15年。⑾第29条修改《刑法》第271条第1款职务侵占罪的法定刑，将第一量刑档次的五年以下修改为三年以下，并增加了罚金刑；将第二个量刑档次的“处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”修改为“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；此外，增加了第三个量刑档次“数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”，通过以上修改，将本罪的法定最高刑由以往的15年有期徒刑提高到了无期徒刑。⑿第30条将《刑法》第272条挪用资金罪的法定刑由原来两个量刑档次增加到了三个，从而将本罪的法定最高刑10年有期徒刑提升到15年。⒀第40条将《刑法》第338污染环境罪加重处罚的条件“后果特别严重的”修改为“情节严重的”，并增加了“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑档次，从而将本罪法定刑由最高7年提升到了15年有期徒刑。

总之，《刑法修正案（十一）》在刑事制裁领域的一个突出体现是：扩张罚金刑，加重财产刑。将一些犯罪的罚金刑幅度规定取消，从而使得罚金刑的适用力度增大；增加了一些犯罪的没收财产刑，从而使得财产刑的适用范围和力度加大。《刑法修正案（十一）》在刑事制裁领域另一个明显的表现是：增加一些犯罪的量刑档次，提升法定最高刑。虽然《刑法修正案（十一）》对某些犯罪的法定刑的修改更加合理、科学，比如其第46条将《刑法》第431条第2款为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的法定刑，由原来的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，修改为两款法定刑：“五年以上十年以下有期徒刑”和“情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这一修改使得本罪的法定刑规定更为合理。但是，这样的修改在整个《刑法修正案（十一）》中所占的比例太少。

综上所述，《刑法修正案（十一）》共计48个条文，其中第48条是关于其生效日期的规定，其他47个条文是关于刑法修正内容的具体规定。在这47个条文中，除罪化的条文为零，增加新罪的条文有18个，占比为38%；修改原有刑法条文、扩大处罚范围的条文有15个，提高法定刑实现重刑化的条文有13个，去掉其中犯罪化扩大处罚与重刑化同时存在的5个条文，修改旧罪构成要件扩大处罚范围加上加重刑化条文共计23个，占比49%。由此一来，新型行为的犯罪化加既有罪名的扩大化以及重刑化，三类修改共计41个条文，占整部《刑法修正案（十一）》比率为87%。此外，《刑法修正案（十一）》还有6个条文并非犯罪化与重刑化的修改内容，而是体现了刑事立法的合理化以及相关技术性的内容。这6个条文是：第11条、第13条、第16条、第24条、第46条和第47条。前文已述，其中第11条、第13条和第46条是限缩性修改，剩下的几个条文则均为技术性修改。当社会治理日益遭受金融犯罪、腐败犯罪、环境犯罪等的威胁时，刑法的惩罚性和严厉性日益凸显。从《刑法修正案（十一）》来看，国家刑罚权并未受到控制，而是一直在扩张。

二、积极预防性刑法观之“积极预防”在《刑法修正案（十一）》的内涵展开

积极预防性刑法观虽然表现为犯罪实体领域和刑事制裁领域两个方面，但是，这两个方面综合起来所体现的就是前述“主要集中在超个人法益或集体法益的犯罪”，以及“立法策略主要表现为犯罪化、危险犯配置、早期化介入等方面”。扩张罚金刑和财产刑的适用范围和处罚力度以及提升自由刑的幅度，最终也无非是“刑法不再是法益保护的范畴，而是为贯彻某个特定的社会观念而工具化”之体现，易言之，这是积极预防性刑法观立法策略的结果。总之，纵观《刑法修正案（十一）》在犯罪实体领域和刑事制裁领域的犯罪化与重刑化，《刑法修正案（十一）》的基本立场是保护集体法益而不是个人法益，这正是积极预防性刑法对社会安全价值保护的体现。

无论积极预防性刑法观的称谓如何，可以肯定的是，预防性刑法观有消极预防性刑法观与积极预防性刑法观。消极预防性刑法观，主张为了保障公民自由与人权，限制国家刑罚权的范围和程度，防止国家刑罚权对公民自由的过度干预，减少犯罪化立法，形成预防性和有限性相结合的更为克制的消极预防性刑法理念。消极预防性刑法观是以古典学派的一般预防主义与结果主义为基础的，其根本价值取向是人权保障。然而，社会风险的频发导致刑法人权保障的价值取向发生了动摇，并逐渐转向为社会安全保护，从刑法角度规制日益增高的社会风险并维护社会安全秩序成为刑法的主要目标，消极预防性刑法观早已转向为积极预防性刑法观。积极预防性刑法观，主张国家为了实现社会安全治理，扩大并增强国家刑罚权的使用，通过国家刑罚权防范社会失范行为以维护社会稳定与秩序，主张犯罪化立法，形成预防性与扩张性相结合的更为开放的积极预防性刑法理念。积极预防性刑法观是以近代学派的积极预防主义与行为主义为基础的，其根本价值取向是法益保护。“预防性刑法立法活动在近来刑法修正中相继有序展开，以积极预防为导向的刑法理念正在发展”，《刑法修正案（十一）》的修改力度非常之大，其犯罪化主要集中在公共安全、经济秩序、社会秩序、食品药品、环境公害、金融等领域。总体而言，《刑法修正案（十一）》及时回应了社会关切的问题，对一些犯罪法定刑的调整轻重适度，对一些犯罪的立法技术更加精细，犯罪法网更加严密。这些修改对于维护社会安全、国家安全，无疑具有重要意义。

首先，《刑法修正案（十一）》的犯罪化立法主要集中在超个人法益或集体法益的犯罪。德国学者Hefendehl教授指出，“服务于多人或者社会的法益，是集体法益（Kollektiv Rechtsguter）或普遍法益（Universalrechtsgut）”，集体法益有三个特征：非排他性（Nicht-Ausschließarkeit，即无法排除他人享有）；非相对性（Nicht-Rivatät，即可以同时享有，如环境资源）；不可分割性（Nicht-Abnutzbarkeit）。因此，他认为，集体法益是指一切潜在的社会成员均可以对其加以利用的法益，不可能将它的特定部分分配给社会中的特定成员。《刑法修正案（十一）》无论是增加的新罪还是修改的旧罪，都是侵犯集体法益的罪名。《刑法修正案（十一）》通过将高空抛物、暴力抢夺方向盘、非法讨债等民众关切的侵犯社会公共管理秩序或经济秩序等行为入罪，从而将行为对社会秩序等超个人法益的保护范围进一步修改扩大，体现了“在所有容易发生危险的国家、社会领域当中”，“刑法用来满足安全政策的行为需求，抑制绝对危险犯的发生”的积极预防性刑法观。

《刑法修正案（十一）》新增的18个罪名中，除了对受保护的未成年人性侵害罪是侵犯人身法益的犯罪，其他17个罪名都集中于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪，新罪集中的这三类犯罪，都具有集体法益的非排他性、非相对性、不可分割性三个特点。以《刑法修正案（十一）》第34条增设的《刑法》第293条之一非法催收债务罪为例，该罪是指，使用暴力、胁迫方法，或者限制他人人身自由或者侵入他人住宅，或者恐吓、跟踪、骚扰他人，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为。高利贷债务属于非法债务，此外，非法债务还有赌债、未成年人的债务、非法用途债务、被强制胁迫写下的借条所产生的债务等。对于这些法律不予保护的债务，如果行为人采用暴力等非法方式催收债务的，则构成犯罪。在此，该罪罪的保护法益并不是债权人的利益，保护的对象也不是债务本身，而是保护正常的金融秩序，“非法讨债可能引发故意伤害、非法侵入住宅、非法拘禁等多种犯罪行为，往往还涉及共同犯罪等问题，给司法实务处理增加了难度”。换言之，非法讨债侵犯了社会秩序，给社会的稳定造成了混乱，而社会秩序以及其中具体的金融秩序本身显然是无法排除他人享有的，是社会不特定众人可以同时享受的，同时也是不可分割的。对于这种集体法益的强化保护使得《刑法修正案（十一）》整体上体现出强烈的重安全轻自由、重社会轻个人。如果在非法讨债的过程中因使用暴力、胁迫等手段而侵犯了他人法益，则可以直接适用故意伤害罪、非法侵入他人住宅罪等罪名；如果非法讨债行为并没有达到构成故意伤害罪等犯罪的定罪标准，则完全可以通过《治安管理处罚法》的规定处理，并不需要动用刑法手段。很显然，非法讨债行为入罪所治理的并不是有故意伤害等侵犯他人人身或财产法益的讨债行为，而是讨债手段的非法性，它体现出刑法从结果无价值转向行为无价值，“通过刑事立法拦截风险以防范未然；是事先预防，而不是针对法益侵害行为造成的危害后果进行惩罚”，这是从事后惩治犯罪到事前积极预防的立法观之变化。

《刑法修正案（十一）》在修改扩容既有规定与罪名的15个条文中，通过降低刑事责任年龄、新增行为方式、新增犯罪对象、降低入罪标准、扩大犯罪主体、取消主观明知等，扩大生产、销售假药罪等旧罪名的处罚范围，强化对集体法益的保护。这体现了风险预防理念对传统犯罪的冲击，同样是积极预防措施的刑事立法之体现。这些被修改扩容的条文，除了1个总则条文之外，其他14个分则条文涉及的14个旧罪名，没有侵犯个人法益的犯罪，都是来自于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪两类犯罪中的罪名，换言之，都是侵犯具有非排他性、非相对性、不可分割性的集体法益的罪名。然而，在将集体法益纳入刑法保护体系时应当遵循法益侵害实质化与宪法比例原则，避免因集体法益的抽象化与入罪标准的降低等扩大处罚范围的方式而导致刑法法益保护原则的虚空。德国联邦宪法法院明确指出：法益包括个人法益与集体法益，但其同时认为，只有对他人或者公众的保护在比例原则的考量下仍能够要求干预时，对后者的保护方为合法。以洗钱罪构成要件的修改为例，《刑法修正案（十一）》第14条将该罪的明知要件取消，只要是为了掩饰、隐瞒毒品等七类犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质的，无论是否明知，都可以构成洗钱罪。然而，洗钱作为侵犯金融管理秩序这类集体法益的行为，其侵害的实质性难以衡量，如果又欠缺明知，意味着今后司法机关在洗钱罪的认定上少了一个非常重要的入罪标准，司法机关再也无需为行为人是否明知而进行侦查和举证。也许有人认为，《刑法》第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，洗钱罪是故意犯罪，即便修改取消了“明知”这一构成要件，但是根据《刑法》第14条的规定，该罪实际上还是有“明知”要求的，此次《刑法修正案（十一）》在条文表述上形式性地取消“明知”并不影响对洗钱罪主观方面明知的认定。然而，这种看法并不成立。作为犯罪故意定义中的明知，是对结果的认识，而洗钱罪是对洗钱对象的事实认识的明知，二者性质不同；同时，如果这样认为，就无法解释为何《刑法》有30多个罪名单独规定“明知”构成要件。比如，《刑法》第138条要求明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告才能构成教育设施重大安全事故罪；《刑法》第144条销售有毒、有害食品罪的构成要件是“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”；《刑法》第172条持有、使用假币罪是“明知是伪造的货币而持有、使用”的；等等。可见，刑法分则个罪构成要件中的“明知”具有独立于刑法总则犯罪故意定义的意义。刑法分则“明知”构成要件，是针对特定犯罪而设立的主观构成要件，只有具备了明知，才能成立犯罪故意；此种明知是对特定事实认识的强调，以及对犯罪证据认定在刑事司法中的地位和作用的强化。刑法总则犯罪故意中的明知，是对故意构造自身的要求，是对规范结果与性质的认识，而不是对特定犯罪事实的认识，它是所有故意犯罪均具备的主观构成要件；易言之，犯罪故意并不等于有对特定事实的认识。总之，对于刑法分则特别要求具备“明知”构成要件的犯罪来说，只有具备了作为特定主观构成要件的明知，才能进而具备作为一般主观要素的犯罪故意。“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者系作为基本主观要件之一种基础；后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。但是，分则中的明知不等于总则中的明知，只有具备分则中的明知，才能产生总则中的明知。”《刑法修正案（十一）》取消洗钱罪明知的构成要件，导致其处罚范围的扩大，可能会导致对于集体法益的保护无法实现行政法的比例原则，而比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论的意义。总之，《刑法修正案（十一）》有15个条文对刑法的既有规定作出了修改，即对未成年人犯罪刑事责任年龄的降低，对以洗钱罪为代表的14个旧罪构成要件的扩容，无疑是强化集体法益的保护、强化刑法的安全塑造功能和秩序维持功能之体现，而这些正是积极预防性刑法观植入的结果。

其次，积极预防性刑法观在《刑法修正案（十一）》的体现是，无论通过增加新罪扩大处罚范围，还是通过修改旧罪扩大处罚范围，这些立法均体现了以增设危险犯为代表的法益保护早期化；同时，违法性的基准逐渐从结果无价值前移到行为无价值，刑法介入早期化，刑法处罚根据主观化，正是积极预防性刑法观积极预防之体现。

危险犯的增加充分体现了积极预防性刑法观的“积极预防”。《刑法修正案（十一）》新增的罪名以危险犯为主，暴力危及交通安全罪、重大责任事故危险罪、高空抛物罪、非法催收债务罪等新增罪名均为典型代表。《刑法修正案（十一）》第2条规定，“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”是暴力危及交通安全罪；第4条规定，“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”，构成重大责任事故危险罪；第27条规定，“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”，是高空抛物罪。这三个新罪是典型的危险犯。刑法中的犯罪根据对行为客体的侵犯强度，可分为实害犯和危险犯。前者是指“对行为客体造成了伤害，即造成了实际的价值丧失”；后者是指“凡对构成要件以之为前提条件的受保护客体造成了危险情形的”。德、日刑法中的行为客体也就是指犯罪对象，保护客体也就是犯罪侵犯的法益。暴力危及交通安全罪、重大责任事故危险罪、高空抛物罪等罪名，均属尚未对行为客体造成侵害的情形，即没有因抢夺方向盘等行为致人伤亡、没有因生产作业中违反安全管理规定导致事故的发生、没有因高空抛物造成财产损失或者人员伤亡等，这些行为之所以被定为犯罪，只是因为其对刑法的保护客体亦即公共安全法益、社会秩序法益等集体法益造成了危险。的确，实施对行驶中的公共交通工具抢夺方向盘等行为毫无疑问会对公共安全造成危险；在矿山开采、建筑施工等生产作业活动中，如果不遵守有关安全生产管理规定将会给公共安全、生产安全带来巨大的危险；随着中国城市化进程的加快，城市高层建筑日益增多，高空抛物行为会对社会生活造成很大的危险。然而，当危险仅仅停留在对集体法益的侵害层面，并未导致实害后果，将这样的行为予以定罪，显然是法益保护早期化的体现。重大责任事故危险行为的入罪化是为了“进一步强化对劳动者生命安全的保障，维护生产安全”；而“明确高空抛物、抢夺公交车方向盘行为的刑事责任，有利于增强民众法治意识，增强预防和震慑效应，减少和遏制此类悲剧的发生”。此时，刑法处罚的只是危险本身，而不是危险带来的结果，因为如果危险如造成了“实际的价值丧失”，则按照故意伤害罪、过失致人死亡罪等其他罪名处理。再如，前述侵犯商业秘密罪由结果犯变为情节犯，体现的是不以后果而是以行为为导向，作为定罪的根据，这是刑法法益保护早期化的重要体现。整部《刑法修正案（十一）》在新增犯罪和既有犯罪的修改扩容方面，都体现了刑法保护早期化，亦即积极预防性刑法观的积极性之所在。

总之，整部《刑法修正案（十一）》的立法都在强化集体法益的保护，通过法益保护的前置化与抽象危险犯的入罪化、财产刑的扩大化与法定刑的加重化等，充分实现了刑法介入的早期化与处罚范围的扩大化。随着各种社会风险的不断增长，风险预防在刑法层面逐步被改造为预防性的风险立法治理策略。当刑法日益使用危险犯来保护集体法益时，立法者必须要详细论证此种集体法益在刑法上被保护的必要性，尤其是，“对于透过抽象危险犯将具体客体法益的保护予以前置，必须有一套理论说明其刑事政策上的必要性和宪法的合法性”。当刑法大量以危险犯的方式规制这些新领域时，其实已经放弃了来源于法治国思想的古典刑法，而成为一种单纯的社会控制手段，刑法不再是保护法益的法律，而是沦为了维护社会稳定的工具。立法应当适当限制刑法的范围，重返“核心刑法”。

三、对《刑法修正案（十一）》积极预防性刑事立法观的理性反思

积极预防性刑法观作为回应风险社会的治理手段，因其便捷性和对民众情绪的安抚功能而为各国立法者所常用。刑法虽然不是最有效的社会治理手段，但刑事立法是最为便捷的手段，因为较之于其他复杂的社会治理措施，将某种行为入罪或者修改提升其法定刑，无疑相对容易得多；而民众也极易从新罪名中实现对安全的价值诉求，获得情绪安抚。正因为如此，目前我国与德、日等国一样，刑事立法都处在一个非常活跃的时期。然而，当刑法日益使用危险犯来保护集体法益时，立法者就必须详细论证此种集体法益在刑法上被保护的必要性，尤其是，“刑法的犯罪化立法是最重要的国家行为，必须为其提供正当化理由”。如果立法的正当性得不到充分的说明，处罚本身就可能有违刑法对自由和人权保障的精神，立法者就应及时反思立法中贯彻的积极预防性刑法观是否妥当。

一方面，要反思积极预防性刑法观对法益保护主义的冲击，易言之，如果坚持法益保护主义，就应警惕并反对积极预防性刑法观，否则就自相矛盾。

积极预防性刑法观消解的是法益保护主义者的法益观，如果一直秉持积极预防性刑法观，莫如将法益论的阵地让位于规范论。《刑法修正案（十一）》和之前的十部刑法修正案，是风险社会中各国立法尤其是德日立法活跃化的中国反映。客观而论，我国刑法从未树立起消极或者积极预防性刑法观。从1979年刑法到1997年刑法，我国刑法立法从粗疏到严密，犯罪圈持续扩大，处罚日益早期化，法益概念扮演着比社会危害性理论更糟糕的立法推动作用。就法益保护来说，暴力危及交通安全罪、重大责任事故危险罪、非法催收债务罪等，危及了何种法益？在没有伤亡事故发生、没有财产损失发生之时，何来法益侵害之说？刑法是法治的最后屏障，亦即它只能作为最后的手段来考虑，刑法处罚必须符合必要性要求。法益是实体性的利益。贝卡利亚的社会损害理论认为刑事立法的内在界限是行为对社会的损害，“衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害”。只有对社会有损害的行为，刑法才能规定为犯罪，自由主义的法益概念也因此获得了优于社会防卫论的规范论而成为刑法学的法教义学基础概念。“法益概念，是为了防止不当扩大犯罪概念，确保一定的市民自由不受国家干涉而引进到刑法学当中来的，从这种历史经过来看，其从当初开始，就具有自由主义的特质。”如果没有实体或者实际的损害，只有抢夺方向盘对公共安全的抽象危险或者使用暴力讨债对社会秩序的抽象风险等，就如同将寻衅滋事罪极不规范的犯罪构成要件和极抽象的社会秩序法益纳入刑法定罪范围，只会导致法益日益抽象化和精神化，并会使得这些新增的侵犯集体法益之罪名沦为新的口袋罪；如果对这种趋势不加以遏制，则高度的抽象化和精神化最终将会消解法益概念本身，并使法益概念彻底丧失其限制刑罚处罚的功能。既然如此，主张积极预防性刑法观的学者是无论如何无法回答为何主张法益保护却又一直在违背法益保护主义消解法益概念这一诘问的。可见，积极预防性刑法观与法益保护是相抵牾的。既然要主张积极预防性刑法观，莫如直接将刑法违法性的根基从法益论置换为规范论，因为在积极预防性刑法观之下所设立的新罪不必包括人身的损害或者财产的损失，此种刑法观下的刑罚适用“不仅仅在于对假设的行为人进行威慑，而且主要还在于通过公正的刑法法规及其强有力的有规律的适用，增强公众的法律意识，使其自愿地服从和遵守法律”，而这正是规范论所关心的问题。如果将法益论转为规范论，反而可以为积极预防性刑法观的未来发展谋求更大的空间。因为规范违反说本身不重法益的侵害，而是根据规范的违反与否来判断是否违法，无论危险犯还是实害犯，无论抽象危险犯还是具体危险犯，只要刑法规范设立，对其违反即可认定为犯罪。因此，如果要坚持法益论，虽说不能完全恪守古典主义刑法的实体法益观，但也一定不能在抽象精神法益观的道路上一直狂奔下去，从而完全悖离法益概念设立的初衷。自现行刑法实施以来，我国颁布的十一部刑法修正案都是以集体法益与社会秩序的维护为最高价值，虽然“所有的法益（包括个人法益）都不可能只是个人或者少数人价值观之下的利益，而应当在公共脉络或社会关联中观察其价值”，但是，正如德国联邦宪法法院所指出的，“基本法以人性尊严与自由保障为所有法律的最高价值”，刑法作为所有部门法的保障法，如果悖离这一法律价值的初衷，日益谋求社会秩序与公共安全的保护，此种做法，实则将刑法降低为民法行政法等其他更多肩负维护社会秩序法律无疑；既然如此，刑法与民法行政法等其他部门法的功能又有何区别？此种做法最终会消解刑法，并使得法秩序统一原理中层级分明的法秩序阶梯变得模糊，从而影响国家治理体系现代化的实现步伐。

另一方面，要反思积极预防性刑法观是否过于积极，易言之，如果坚持积极预防性刑法观，就应反思积极预防的界限何在，积极到何种程度。

如果认为，我国十一部刑法修正案持续设立新罪的做法没有违反法益保护原则，并进而仍然坚持积极预防性刑法观，那么，接下来的问题就是，积极预防性刑法观的“积极”的边界何在？虽然持积极刑法观的学者明确指出，积极刑法观不是所谓激进刑法观，但是，如果不理性设定积极预防性刑法观的边界，那么，积极刑法观与激进刑法观也就是一步之遥，甚至，当下的积极预防性刑法观可能已是激进刑法观了。根据自由刑法的法益论与安全刑法的规范论，积极预防性刑法观与激进预防性刑法观的判断标准应该是，是否基于风险预防持续地增设危险犯，如果只是有理性、有限度地增设危险犯，则是积极预防性刑法观；如果是在增设危险犯的立法道路上持续地行进，则可能是激进预防性刑法观。

为了防范当今社会的各类风险，各国一直在不断地修改刑法。在美国，“每周都会被制定出来许多新的风险预防犯，它们同时引起广泛的关注”，“国家一直禁止任何一种可能直接造成损害的行为”，“但结果是，为了保护人们免受可能导致损害风险的新方式的侵害，对国家可以走多远并没有限制”，从而使得国家以维护社会安全与秩序为名过于积极乃至激进地干涉公民的自由。在德国和日本，为了安抚民众对风险侵袭的不安情绪，象征性刑事立法日益增多，刑事立法处于相当活跃的状态。比如，在德国，刑法的变迁也体现了对安全的侧重，刑法立法普遍出现了刑罚处罚的前置化。例如，《德国刑法典》第28章“危害公共安全”中，不仅规定了大量的故意危险犯，还规定了许多过失危险犯，加大了对公共安全的保护与民众心理的照顾。同时，在理论上有学者认为：“刑罚的目的只能是预防性的，亦即只能是为了防止将来的犯罪。由于刑法是一种社会治理和社会控制的机制，它也就只能是谋求社会的目标，报应理论并不具有社会正当性。因为：在报应理论中，刑罚的科处和刑罚的幅度都跟社会必要性没有关系”。刑法越来越成为预防犯罪的工具，而不是恢复正义的武器，从而导致人们忽略了一个问题，即“一旦刑法不再能保证安全和秩序，就会存在公民个人擅自司法、强者会肆无忌惮地欺辱弱者的危险”。以《刑法修正案（十一）》第34条增设的《刑法》第293条之一非法催收债务罪为例，该条规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)使用暴力、胁迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。”该条的立法意图据说是因为“非法讨债可能引发故意伤害、非法侵入住宅、非法拘禁等多种犯罪行为，往往还涉及共同犯罪等问题，给司法实务处理增加了难度”，“在刑法上对暴力、‘软暴力’非法讨债进行准确定性，有利于严惩犯罪行为，强化事前预防，减少受害人可能受到的侵害”。然而，这样的立法很容易使得刑法成为打击弱者和维权者的工具。实践中，民间借贷有很大的市场空间，高利贷的性质认定本身就存疑，何种债务受法律保护、何种债务不受法律保护也有疑问。在此背景下，将使用不正当手段讨债行为入刑入罪，可能会误伤合法债权人的利益；换言之，非法催收债务罪的设立很可能使得维权性质的讨债行为被认定为侵权，并进而被认定为犯罪。在胡新武等寻衅滋事一案中，法院审理认为，被告人胡新武为牟取非法利益，实际控制、管理上海XX有限公司（下称XX公司）并招募、纠集被告人吴俊等人，充当“地下执法队”，插手民间经济纠纷，形成非法讨债的恶势力犯罪集团，其行为均已构成寻衅滋事罪，胡新武系首要分子，依法予以从重处罚。然而，本案中，胡新武所催讨的债务并非是非法债务，“胡新武等人的讨债行为均基于合法债务及生效的裁判文书”，与催收高利贷等违法债务有本质不同。法院仅仅根据行为本身的违法性，如在被害人的住所哄闹、堵门、给被害人的车辆安装车辆追踪器、汽车方向锁等就认定胡新武等构成寻衅滋事罪，这对合法债务的保护显然是不利的，尤其是在非法催收债务行为入罪入刑以后，更易造成不关注债务的合法性还是非法性，而仅仅根据催收债务行为本身的违法性，并进而将此类行为认定为非法催收债务罪。换言之，非法催收债务罪这一新罪名，将可能造成对维权行为打击面的扩大化。同时，从非法催收债务的行为看，该罪与寻衅滋事罪并无本质区别，以往司法实践对于采用不当手段催收合法债务的，就已经按照寻衅滋事罪处理，那么，对于采用不当手段催收非法债务，按寻衅滋事罪处理并不存在构成要件适用上的问题。既然如此，新增非法催收债务罪本身就是多余的。欠债不还者大有人在，这和中国社会诚信缺失有着巨大的关系，并导致一些债权人为了维护自己的合法权益不惜铤而走险。再如，在张某某催收债务案中，被告人张某某为了催要网吧老板刘某欠自己的债务，于某日肩扛约10公斤重的液化气罐进入刘某家，放下液化气罐后他将阀门拧开。液化气泄漏的声音以及很重的煤气味，让所有正在上网的人受到不小的惊吓。“我不想活了，想活的人赶紧出去！”张某某边喊边将液化气罐阀门关闭。紧接着，张某某又将液化气罐阀门拧开、关上。网吧工作人员赶紧给老板刘某打电话，很快民警就赶来了，张某某随即被控制。后张某某被以寻衅滋事罪定罪处罚。然而，这样的案件的当事人也是为了维护自己的合法权益。张某某多次找老板刘某催要债务无果，刘某作为网吧老板本身也具有偿还能力但就是久拖不还，张某某迫于无奈出此下策，故意将煤气罐扛到网吧这样的人多之处，目的就是为了以此迫使刘某尽快还钱。因此，这种讨债行为，其实质不是侵权行为而是维权行为，“刑事司法机关应当善待讨债、自力救济、职业打假等维权行为，即使这些行为违反民法、行政法等法律的规定，存在不当、越权等情形，也不能轻易追究刑事责任”，“从刑事政策的角度来说，动辄将维权行为当作犯罪处理，必然助长违法犯罪行为”。张某某在维权过程中虽然实施了搬煤气罐到网吧并打开煤气罐制造紧张气氛的行为，但其行为总体有度，张某某一直理性地控制自己的行为，也并未造成任何法益侵害，而且“维权人的利益优于相对方的利益，不当的维权行为构成犯罪的实质条件应当更为严格”。从实质可罚性的角度分析，张某某的行为根本不具有值得处罚的法益侵害，不应受到刑事处罚。前述胡某某案和此处张某某案，都是为了强化事前预防，但却忽视了催要债务案件中催收债务人即便催债手段不当，催债人本身也是受害人，不能为了保护被催收债务人的权利而置催债人的合法权益于不顾。反思过于积极的预防性刑法观可以让人民免于遭受刑法的粗暴侵犯；如果任由积极预防性刑法观一直如此积极下去，那就意味着“立法者其实可以处罚所有他所想处罚的”行为。如果刑事立法过于偏袒被催债人，则会激发新一轮的社会矛盾，最终难以实现刑法积极预防犯罪的效果。虽然《刑法修正案（十一）》规定的非法催收债务罪所针对的是非法债务，但基于中国司法长期的入罪化导向，基于以往对催收合法债务都以犯罪（寻衅滋事罪）处理的一贯做法，以及实务中对于债务本身性质的不关注而只是对催收债务行为本身违法性的关注的立场，可以预见的是，在今后的实务中，催收合法债务的按照寻衅滋事罪定罪处罚，催收非法债务的按照非法催收债务罪定罪处罚，从而造成刑法对采用不当手段催收债务的行为一网打尽的局面。易言之，该罪的设立无非是使得寻衅滋事罪的适用排除掉了催收非法债务罪的形式而已。如果说，刑法中寻衅滋事罪的存在已足以令人反思“数十年之久无法被普遍接受的集体法益”这个领域的立法存在的问题，非法催收债务罪的设立将使该问题更加严重。非法催收债务罪内涵不清外延不明，并和刑法中既有的寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入他人住宅罪等罪质高度重合，它的设立必然在刑法罪名的适用上带来更加莫衷一是的效果。

总之，刑事立法对于过于积极的犯罪预防，应该反思其边界。“预防思想得出与报应思想截然不同的结果。如果人们将刑罚视为犯罪的预防措施，人的责任问题从根本上来看是不确定的，因为它仅仅取决于行为人的危险性和公众的潜藏的犯罪欲望。”刑法不能成为公众欲望的晴雨表，而应是理性主义的代名词；否则，刑事立法将日益脱离实效性。“犯罪化根据应体现法治精神，且从刑法立法的最终意旨是保护公民自由和为公民谋求幸福”；然而，过度的“犯罪化的增加”恰恰“对法治本身而言亦具有破坏作用”。“现代法治作为国家治理中最重要的规则之治，实质上是良法善治。它不仅将良法融入国家制度体系，为坚持好、完善好制度，实现国家治理体系现代化奠定制度之基，而且以追求善治为目的。”刑事法治是国家法治最重要的体现，过多的积极预防性立法是否充分体现良法善治这一法治的根本目的与要求，也是值得反思的。

四、结   语

当今世界各类危险不断发生，刑法是防范和治理风险的利器，但并不是遏制危险的良药，也不是预防犯罪的有力武器。为了追求有效的风险预防，刑法中的法益保护日益早期化、抽象化，保护个人法益的传统日益向保护集体法益转移，构成要件越来越前置化、扩大化，然而，所有“此类前置性构成要件不会被描述得非常精确”，法律适用者不可避免地会走上以司法解释为依托、以刑事政策为导向决定集体法益保护范围的道路。但此种做法势必将“保护集体法益”这一构成要件的法定目的置换为刑事政策(法律适用者)目的”，无法为将刑法适用于预防目的的追求提供内在规范限度，容易导致集体法益保护范围乃至刑法处罚范围的恣意扩张。各类违法行为的犯罪化，也将使监狱日益人满为患，司法成本将无限加剧，“人类享受不受惩罚的权利”也将难以保障。“随着时代的更迭与社会的发展，刑法的物性化日益凸显。刑法的物化是社会由工业社会向风险社会演变发展的结果。”《刑法修正案（十一）》是积极预防性刑法观的立法实践，也是刑法物化的进一步体现。未来我国刑事立法要反思积极预防性刑法观，并防止其演变为激进式刑法观，防止刑法物化的加剧；刑事立法应该秉承理性主义并恪守核心刑法的边界，以防止不断扩大的刑法处罚范围最终消损刑法自身的权威性。

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