【学术之窗】中国刑法学研究会理事王新：自洗钱入罪的意义与司法适用

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　　□自洗钱的单独入罪，可以为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障，是刑法修正案（十一）对洗钱罪进行修订的最大“亮点”。

　　□对于洗钱罪在主观方面的认定，可以分为“自洗钱”与“他洗钱”两种类型来理解适用：在“自洗钱”的情形下，不存在对“明知”的证明问题；但是，在“他洗钱”的情况下，依然需要证明行为人主观要件的成立。

　　新近实施的刑法修正案（十一）是对洗钱罪进行罪名设立以来的第三次修订，涉及自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等问题，特别是将自洗钱入罪，这是我国通过刑法修正案的立法模式对洗钱罪进行历次修订过程中的最大“亮点”，体现出与时俱进和合理调整的刑事立法立场，是我国反洗钱刑事法律规制中的重大进步。

　　从规范层面看，1997年刑法在第191条洗钱罪的罪状中，对于客观行为方式的规定，采用了一个“提供（资金账户）”和三个“协助（将资金转换、转移和汇往境外）”的帮助型语义结构；在主观方面，对于来源于上游犯罪的违法所得及其产生的收益之违法性认识，使用“明知”的术语。通过对这些语义结构和术语进行解读，可以看出，由于上游犯罪的实施人（本犯）不存在所谓自己“帮助”本人的问题，其在主观上对于自己清洗的“黑钱”之性质和来源也是必然“明知”的，从表面上看应无需规定。但是，从我国设立洗钱罪的时代背景和刑事政策出发，可说明我国刑法在设置洗钱罪时，认为犯罪主体只能是处于第三方的自然人和单位（他犯），即上游犯罪的本犯进行自洗钱时，不能构成洗钱罪。这主要是基于洗钱罪与上游犯罪存在的紧密依附关系，在传统规制赃物罪的思路下，认为本犯实施的洗钱活动是上游犯罪的延伸和后续行为，属于“不可罚的事后行为”，故在第191条中没有规定自洗钱入罪。

修订背景：落实顶层设计要求

随着总体国家安全观的确立，我国对反洗钱重要性的认识发生质的提升，认为反洗钱是维护国家安全体系的重要组成部分，故从国家战略高度重视反洗钱，并且在顶层进行制度设计。2017年4月，中央全面深化改革委员会经过审议，将“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”列为深化改革的重点任务。2017年8月29日，国务院办公厅为了落实“三反”机制，发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》（下称《意见》），全新界定反洗钱的重要性，提出反洗钱是推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的重要保障，是参与全球治理、扩大金融业双向开放的重要手段。同时，《意见》第10条明确规定：“推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定。按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。”为了落实上述关于反洗钱的顶层设计要求和路线图，刑事立法必须做出积极反应。

为了落实顶层设计的指引性要求，刑法修正案（十一）通过删除第191条关于客观行为方式中三个“协助”和“明知”等术语，排除了自洗钱入罪的“路障”，解禁了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架，从而将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围。从法律意义上看，正如立法机关所言，自洗钱的单独入罪，可以为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。这是刑法修正案（十一）对洗钱罪进行修订的最大“亮点”。

修订的意义：提升司法实践效果的立法之举

  我国自设立洗钱罪以来，定罪数量偏少，与日趋严峻的洗钱犯罪态势形成鲜明的反差。2007年6月，我国成为金融行动特别工作组（Financial Action Task Force，下称FATF）的正式成员国，这意味着我国的反洗钱工作已经融入国际合作的框架。FATF有关评估报告充分认可了我国在反洗钱工作方面取得积极进展，认为我国的反洗钱体系具备良好的基础。同时，也提出，洗钱犯罪具有特殊性，自洗钱不能入罪不利于打击洗钱活动。我国刑法学界对于洗钱罪相关法理和规定以及司法实践也进行了深入研究。一些学者认为，在刑事立法上进行有针对性的完善，是根本之举。而根据有关部门的分析，洗钱罪定罪数量偏少有法律规定方面的原因，例如洗钱罪的主观方面认定标准严格、自洗钱行为尚未入罪等，也有在执行中一些基层办案机关缺少洗钱犯罪侦查经验等原因，还存在“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”的倾向。

　　值得肯定的是，在最高人民检察院印发的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中，明确提出加大惩治洗钱犯罪的力度，切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法，办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪。刚刚结束的全国两会上的《最高人民检察院工作报告》显示，通过采取多种措施，严惩洗钱行为，在2020年全国检察机关共起诉洗钱犯罪707人。

　　从犯罪学研究和国际反洗钱的实践看，为了支配、享用从上游犯罪中获取的犯罪所得和犯罪收益，以及为了逃避打击和切断自己与上游犯罪的“黑金”联系，上游犯罪行为人必然会实施洗钱活动，这既表现为通过第三方进行（即“他洗钱”），也可以是本人亲自去实施（即“自洗钱”）。如果刑法只规定“他洗钱”的模式，等于给自洗钱入罪带上了禁锢的“枷锁”，这就意味着将很大比例的自洗钱行为排除在犯罪圈之外。可以说，刑法修正案（十一）将自洗钱入罪，是在总结长期司法实践基础上的立法“解套”。

司法适用中的区分认定问题

从立法技术上看，刑法修正案（十一）对第191条中“明知”术语的删除，主要是出于将自洗钱入罪的立法考量，这与在客观方面删除三个“协助”术语的立法目的是相一致的。需要指出的是，从我国反洗钱的司法实践看，“明知”认定一直是取证难和认定难的最为棘手问题，严重制约了司法机关对洗钱罪的查处，这也是对洗钱罪判决数量少的重要原因之一，但是，刑法修正案（十一）删除“明知”术语，并不意味着对洗钱罪的司法认定就不需要考虑主观要件，否则会陷入“客观归罪”的泥潭。在联合国颁布的《禁毒公约》《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》中，均规定了“明知”等主观要件作为洗钱罪的构成要素，可以根据客观事实情况予以推定，并没有因为基于打击而完全取消洗钱罪的主观构成要素。这也得到了FATF有关评估报告的认可，只是建议我国进一步完善明知的认定标准。有鉴于此，在我国目前规定自洗钱入罪的法定情形下，对于洗钱罪在主观方面的认定，可以分为“自洗钱”与“他洗钱”两种类型来理解适用：在“自洗钱”的情形下，不存在对“明知”的证明问题；但是，在“他洗钱”的情况下，依然需要证明行为人主观要件的成立。

　　另外，在自洗钱入罪之后，对于自洗钱与上游犯罪的竞合问题，是从一重罪处罚，还是数罪并罚，刑法修正案（十一）未作规定，这就需要结合清洗“黑钱”行为方式的性质来区分界定：

　　（1）法定七类上游犯罪的本犯所实施的后续行为，倘若是上游犯罪的自然延伸，例如对于本人犯罪后自然地占有、窝藏、获取等行为，则不宜认定为洗钱。在这种情形下，法定七类上游犯罪的所得和收益是处于上游犯罪实施后的“物理反应”之自然延伸状态，本犯并没有对其实施动态的“漂白”行为，这符合传统赃物罪的特征，属于“不可罚的事后行为”，故不应划入洗钱的范畴，也就谈不上洗钱罪的适用问题。

　　（2）如果法定七类上游犯罪的本犯在实施上游犯罪行为后，又进行动态的“漂白”行为，致使犯罪所得和犯罪收益呈现出“化学反应”，切断了其来源和性质。在这种情形下，本犯的后续行为就不纯粹是上游犯罪的自然延伸，这已经超出传统赃物罪的特征，应定性为洗钱行为。倘若构成洗钱罪，则与上游犯罪实行数罪并罚。